BRAGA
Frente a tal panorama, y conforme lo establecido en el Código Civil, las acciones de reclamación de paternidad o maternidad se han visto como una alternativa para obtener el reconocimiento de la paternidad y/o maternidad de una persona no gestante.
No es un misterio que la situación de las familias homoparentales ha generado mucha resistencia en Chile, principalmente por parte de sectores más conservadores de la sociedad. Con el paso del tiempo, la situación de los hijos e hijas de parejas lesbomarentales, transparentales y homoparentales ha ido alcanzando mayor connotación pública, toda vez que la legislación chilena permite que una persona sólo tenga una madre y un padre, impidiendo que en el certificado de nacimiento respectivo figuren dos madres o dos padres.
En efecto, en el caso que una persona intente inscribir a un niño o niña en el Servicio de Registro Civil e Identificación (SRCeI) con dos padres o dos madres, lo más probable es que este organismo se niegue a ello, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico no contempla las figuras paternales “padre-padre” o “madre-madre”. Dicha decisión, aún cuando no se condice con la realidad de muchas familias en Chile, se ajusta a derecho, por lo que no puede calificarse como arbitrario o ilegal.
Frente a tal panorama, y conforme lo establecido en el Código Civil, las acciones de reclamación de paternidad o maternidad se han visto como una alternativa para obtener el reconocimiento de la paternidad y/o maternidad de una persona no gestante. Justamente, a partir del año 2020, la judicatura de familia en nuestro país ha dictado distintos fallos, acogiendo demandas de reclamación de maternidad, estableciéndose por esta vía un vínculo filial entre una persona no gestante y el hijo o hija de quien ha parido, declarando, en definitiva, que un niño o niña es hijo de dos mujeres, oficiando al SRCeI a fin se realice una nueva inscripción en el certificado de nacimiento respectivo.
Resulta claro que el valor de dichas resoluciones no sólo radica en el reconocimiento que se realiza de los derechos filiativos de dos mujeres respecto de un niño/niña que es concebido por técnicas de fertilización asistida o que es gestado por persona, sino que se extiende a la validación en sede jurisdiccional de una serie de derechos fundamentales que se encuentran reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, pese a existir un vacío legal sobre la materia. De hecho, aun cuando nuestra legislación contempla el “principio de inexcusabilidad” -en razón del cual se garantiza a la ciudadanía la tutela jurisdiccional efectiva aun cuando no exista una disposición concreta que permita resolver el asunto controvertido-, frente a las leyes defectuosas no solo toca a la magistratura suplir dicha carencia emitiendo un pronunciamiento, sino que, además, debe sortear tal laguna a fin de otorgar una solución justa a quienes la requieren, aplicando conceptos jurídicos obtenidos no sólo de la integración del derecho positivo, sino también recurriendo a categorías éticas.
Aun cuando los argumentos jurídicos se centran en los derechos del niño y en el adecuado resguardo de su interés superior, de manera indirecta, las sentencias referidas, validan la reproducción como un derecho fundamental, el cual se materializa en la posibilidad de que una mujer (que no puede gestar por razones biológicas, tales como una histerectomía), acceda a la maternidad por subrogación, pese a que última no está regulada en Chile. Así las cosas, podría entenderse que, cuando un tribunal de familia ordena que se inscriba como hijo o hija de una mujer a un niño o niña que fue concebido por otra mujer (mediante una técnica de fertilización asistida), no sólo busca velar por resguardar adecuadamente los derechos ese menor de edad, sino que también se reconoce el derecho a la maternidad aun cuando la persona se vea impedida físicamente de procrear, considerando la existencia de una vida familiar y reconociendo los vínculos afectivos y sociales que existen entre los miembros de esa familia, incluso desde antes de su concepción.
De este modo, se observa cómo nuestro país adopta las nuevas tendencias jurisprudenciales, las cuales van orientadas a reconocer la existencia de un vínculo familiar no sólo entre la persona gestante y el feto, sino también entre quienes solicitan la subrogación y acompañan a la madre en este proceso, teniendo en especial consideración que éste se lleva a cabo sin interrupción y en el contexto de un acogimiento familiar desde el inicio de las actuaciones conducentes a la maternidad.
No caben dudas que estas decisiones judiciales tienen un gran valor desde un punto de vista social, moral y jurídico, no sólo porque cambia el criterio vigente en la materia de filiación en parejas del mismo sexo -obligando a un órgano público a actuar de determinada forma, no obstante las falencias normativas y pese a la renuencia de la autoridad-, sino que resuelve el asunto que ha sido sometido a su conocimiento haciéndose cargo de la laguna legislativa existente, abordando la problemática planteada desde la óptica de la bioética y de los derechos humanos -cumpliendo con ello con el deber legal de administrar justicia, con prontitud, aun a falta de una ley que se haga cargo expresamente de dicho asunto-, tanto para el niño o niña en cuyo favor se reclama el reconocimiento de maternidad y la correspondiente inscripción ante la agencia estatal encargada, como para la mujer a quien se otorga la calidad de madre aun cuando no tenga un vínculo biológico o se encuentre físicamente impedida de procrear.
Es, precisamente, en este punto donde se vislumbra un fuerte enlazamiento entre ética, medicina y derecho, pues toca al tribunal emitir un pronunciamiento sobre una situación en que la reproducción humana no se genera por un acto sexual entre un hombre y una mujer, sino por un procedimiento técnico al cual se somete una mujer, en el cual otra persona del mismo sexo figura como acompañante, y a quien el niño o niña reconoce -afectiva y socialmente- como “mamá”, pese a no tener vinculación biológica con ella y a las trabas que existen para poder obtener reconocimiento de tal calidad por parte del Estado.
Precisamente, al analizar dichas sentencias, se advierte que los/las jueces/juezas no actúan como meros aplicadores de normas positivas (o, a falta de ellas, como un agente estatal que busca una solución al conflicto mediante la integración de las distintas fuentes del derecho disponibles y que resulten aplicables en el caso concreto), sino que da luces de una nueva forma de juridicidad, propio de las sociedades pluralistas y democráticas, en la cual se recurre al razonamiento bioético para buscar una solución que sea respetuosa de la dignidad humana.
