TPP-11 como «cuarta cámara»: tratados con arbitraje versus la nueva Constitución

La semana pasada el Tribunal Constitucional (TC) publicó su fallo declarando inconstitucional la reforma constitucional de la oposición para permitir el segundo retiro del 10% de las cuentas de las AFP. Al TC le llovían críticas, incluso el diputado de la Democracia Cristiana Matías Walker –en una columna firmada también por el diputado socialista De Urresti y dos profesores de derecho– lo declaró “perjudicial para la democracia”.

A estas alturas ha llegado a ser un consenso de amplias capas de la sociedad chilena que el TC opera, en palabras de Fernando Atria, como ‘una tercera cámara legislativa’. En otras palabras, el TC repite “la misma discusión, con los mismos argumentos” que el Congreso, pero ahora entre ministros asignados por partidos políticos sin elecciones democráticas, “inmunizados de la opinión pública por la pretensión de que decide ‘jurídicamente’”. Así, el TC ha diluido o bajado por secretaría múltiples leyes, como la reforma laboral de la Nueva Mayoría, el aborto en tres causales y, ahora, la posibilidad de un tercer retiro de las AFP.

Con la nueva Constitución se espera eliminar la tercera cámara, permitiendo la institucionalización de derechos sociales sin su bloqueo antidemocrático. Pero el Gobierno acaba de poner «suma urgencia» a la ratificación del TPP-11, lo que ampliaría la jurisdicción del Sistema de Arbitraje de Diferencias Inversionistas – Estado (ADIE) que este contiene y que, lamentablemente, ya existe en algunos acuerdos suscritos por Chile. El sistema (ISDS por sus siglas en inglés) funciona como una ‘cuarta cámara’, manteniendo el mismo bloqueo a los derechos sociales y a eventuales regulaciones a los mercados. Ya tenemos conciencia del problema de los fallos del TC y, si no hacemos nada pronto, veremos fallos del sistema ADIE igualmente perjudiciales para la democracia.

[cita tipo=»destaque»]Lamentablemente, Allamand es el que difunde las noticias falsas o más bien tergiversadas. El actual canciller dice que el TPP-11 no implica ninguna restricción a la capacidad de Chile de hacer nuevas leyes o reglas constitucionales, porque explícitamente reconoce el derecho del Estado a hacer regulaciones por «interés público». Esto es cierto, pero incompleto y engañoso. Lo que omite el canciller es que el TPP-11 permite que los tribunales del sistema ADIE sopesen el derecho de las inversionistas transnacionales de no sufrir interferencia con sus «expectativas razonables de la inversión», contra el derecho del Estado de hacer regulaciones por «interés público».[/cita]

El sistema ADIE faculta a los inversionistas transnacionales a demandar a los Estados si “la acción del Gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión” (cita textual del TPP-11, aunque aparece en muchos otros tratados también). Si la nueva Constitución establece derechos para la naturaleza o mayor protección ambiental, obligando el cierre de plantas que contaminan –las termoeléctricas a carbón, por ejemplo–, entonces los dueños de estas plantas podrán demandar al Estado. Asimismo, si la nueva Constitución establece el derecho a una vejez digna con un sistema solidario de pensiones, entonces las AFP podrán demandar al Estado, porque la cotización obligatoria del 10% ahora iría a un ente público.

Mientras que la tercera cámara (TC) puede declarar leyes ‘inconstitucionales’ eliminándolas, la cuarta cámara (ADIE) puede otorgarles indemnización a las trasnacionales por estas leyes, haciéndolas imposibles de aplicar en la práctica, por el altísimo costo que esto implica. Entonces, el país apenas liberado del bloqueo antidemocrático del TC gracias a la nueva Constitución, enfrentaría un nuevo bloqueo bastante similar, debido al TPP-11 y tratados afines.

Andrés Allamand, otrora vocero del Rechazo, ahora acelera la tramitación del TPP-11, desestimando a los que tememos que el tratado obstaculice la implementación de la nueva Constitución, porque supuestamente estamos “demonizando” el tratado en un “festival de fake news” [noticias falsas]. El hombre que hizo todo lo posible para bloquear el proceso constituyente, antes de la aplastante victoria del Apruebo, ahora dice que lo está defendiendo y que el TPP-11 no lo pone en peligro de ninguna forma.

Lamentablemente, Allamand es el que difunde las noticias falsas o más bien tergiversadas. El actual canciller dice que el TPP-11 no implica ninguna restricción a la capacidad de Chile de hacer nuevas leyes o reglas constitucionales, porque explícitamente reconoce el derecho del Estado a hacer regulaciones por «interés público». Esto es cierto, pero incompleto y engañoso. Lo que omite el canciller es que el TPP-11 permite que los tribunales del sistema ADIE sopesen el derecho de las inversionistas transnacionales de no sufrir interferencia con sus «expectativas razonables de la inversión», contra el derecho del Estado de hacer regulaciones por «interés público».

Lamentablemente, 72,5% de las veces estos tribunales deciden que los derechos de las empresas son más importantes que los de los Estados. Esto no debe sorprender, puesto que las empresas son los clientes del sistema y sin sus demandas –los Estados no pueden demandar– los árbitros no ganarían dinero. Entonces, con el TPP-11 y los demás tratados con ADIE, nada impediría a Chile establecer nuevos derechos constitucionales, pero a la hora de aplicarlas a través de políticas públicas, las demandas para indemnizaciones dejarían todo como letra muerta.

Tanto como se ha demostrado que la tercera cámara (TC) falla sesgadamente (según los prejuicios ideológicos de los integrantes –ministros– nombrados por partidos), también se ha demostrado que la cuarta cámara (tribunales ADIE) falla de forma sesgada pro empresarial. Exactamente como el TC repite los debates democráticos del Congreso, pero de forma elitista, los tribunales ADIE cuestionan las decisiones democráticas, sobreponiendo consideraciones mercantiles.

Un ejemplo particularmente llamativo es el fallo de México versus Tecmed, donde el tribunal ADIE reconoce el derecho del Estado de hacer regulaciones por razones de salud pública, retirando el permiso de operación a una planta de desechos tóxicos que estaba envenenando el vecindario. De todas formas, el tribunal decide que la medida regulatoria que fue democráticamente determinada no es «proporcional» y, por ende, igualmente ordena que la empresa sea indemnizada. ¿Cuál es el valor de las múltiples cláusulas del TPP-11 y de otros acuerdos con ADIE, que establecen que estos tratados respetan el derecho del Estado de regular, si luego los tribunales de la «cuarta cámara» las dejan sin efecto?

Ad portas de un proceso constituyente, es un sinsentido abrirse a este tipo de congelamiento regulatorio (donde los Estados dejan sin efecto nuevas regulaciones sociales y ambientales por temor a demandas arbitrales), un efecto ampliamente estudiado y criticado por los especialistas. Por ende, ratificar el TPP-11 es un claro error. Más bien hay que ir en la dirección contraria. En vez de firmar más tratados con ADIE, el nuevo proceso constituyente debe estudiar formas de sacar la «cuarta cámara» de encima del proceso democrático.

En esto, afortunadamente, Chile no estaría solo. La Unión Europea (UE) comparte la crítica contra el sesgo de los tribunales ADIE. Además, con el famoso fallo de Achmea, la Corte Suprema de la UE declaró que el sistema ADIE entre países de la unión va en contra de su orden jurídico. Entonces, los países de la unión se comprometieron con eliminar el arbitraje de sus tratados. Si los países de la UE están promoviendo este cambio, entonces Chile podría seguir su ejemplo.

En mi libro sobre el proceso constituyente que el estallido abrió en Chile, analizo en detalle las opciones para los constituyentes para liberarse del problema de la cuarta cámara. Son varias las opciones, como por ejemplo establecer una corte permanente de inversiones con jueces ambientales y laborales independientes de las transnacionales para remplazar el arbitraje. Debemos ampliar el debate público al respecto, pero lo que queda claro es que, ratificar el TPP-11 y otorgarles a transnacionales domiciliadas en más países el derecho de demandar a Chile frente a tribunales sesgados, es un paso equivocado.