Fernando Atria, constituyente: «La regla de los dos tercios crea condiciones para que por primera vez en 30 años haya un genuino gran acuerdo»

-Hay mucha gente que está contenta y esperanzada con este proceso constituyente que se inicia, pero también otros muy asustados. ¿Qué les dirías a los que están muy asustados?
-Les diría que el proceso constituyente es la mejor expectativa que tiene Chile para solucionar la crisis en la cual estamos. Yo supongo que incluso quienes en su momento, digamos hasta el 25 octubre pasado, defendían la Constitución actual, podrán, supongo, tener claro que la Constitución y la forma política que existía hasta el 18 de octubre del 2019 en Chile, simplemente, ya no es estable, ya no nos sirve para darle gobernabilidad a este país. Y a todos nos interesa que tengamos una institucionalidad política que pueda hacer eso y que pueda hacerlo con eficacia. Yo supongo que hay un interés común en que tengamos una política institucional que esté a la altura, y está claro que la que tenemos ya no lo está.

Entonces, yo les diría a las personas que están asustadas, que el hecho de que haya un proceso constituyente es la mejor noticia para un país como Chile. Hoy tenemos una Constitución que simplemente fue desahuciada por la irrupción del pueblo, y se ha encontrado un camino que nos llevará –desde el momento de la negación (que fue el 18 de octubre) del neoliberalismo, de esta Constitución, de la clase política, de los abusos– a un nuevo pacto. Es una gran cosa que ese momento de la negación haya encontrado un camino institucional que conduce al momento de la afirmación: qué es lo que sí queremos. Y por supuesto, cuando discutimos sobre lo que queremos, habrá desacuerdos, evidentemente habrá distintas posiciones, pero por lo menos tenemos una ruta que nos va a llevar a una forma alternativa, a una solución. Puede haber preocupación por cómo va a resultar, pero yo diría que, en las condiciones actuales, dado cómo quedó compuesta la Convención Constitucional, en realidad tenemos razones para ser optimistas respecto del proceso constituyente que nos va a llevar a la cuestión fundamental, que es a una política distinta. Y que estará legitimada desde el punto de vista de los ciudadanos y ciudadanas.

-En cuanto al ya famoso acuerdo del 15 noviembre 2019, que se incluyó –vía reforma– en la Constitución actual, que establece ciertos parámetros mínimos para el trabajo de la Convención Constitucional, entre ellos, que los acuerdos deberán tomarse por a lo menos dos tercios de los constituyentes, ha habido ruido respecto a ese quórum. ¿Se puede o debe modificar o no se puede ni debe modificar?
-Yo siempre dije que la regla de los dos tercios era una regla que fue pensada y exigida por la derecha con la finalidad de asegurarse veto unilateral. Ellos pensaban, calculaban, que iban a tener un tercio y que entonces iban a poder vetar, y esto no lo invento yo, esto lo dijo incluso Pablo Longueira en un video que circuló en su momento, y antes lo había dicho Andrés Allamand, entre otros. Yo también sostuve en su momento que ellos no entendían cómo iba a funcionar la regla de los dos tercios, porque como era regla de dos tercios desde una hoja en blanco, ellos podrían oponerse a que algo entrara a la nueva Constitución, pero no podrían hacer lo que han venido haciendo por 30 años: mantener dentro de la Constitución aquello que querrían que se mantuviera. Entonces, en realidad, aunque tuvieran ese veto, no les iba a servir. A menos, como también lo dijeron Pablo Longueira y Andrés Allamand, que estuvieran dispuestos a vetarlo todo para que no saliera nada de la Convención. Y yo decía que era bien improbable que lograran mantener esa posición por un año. Y por eso decía yo que, aunque ese era el sentido para ellos de la regla de los dos tercios, igual era una regla aceptable.

-Pero esto cambió con los resultados de las elecciones.
-En la elección y composición de la Convención Constitucional, el pueblo de Chile manifestó una voluntad respecto de las características de la nueva Constitución. ¿Cómo lo manifestó? Por la vía de favorecer o no con los votos las distintas posiciones. Unas salen fortalecidas en términos de su representación en la Convención y otras salen debilitadas. Y dada la decisión que tomó el pueblo de Chile en la elección para constituyentes, nos encontramos con que, a pesar de que la pretensión de la regla de los dos tercios era asegurar un veto a la derecha, la derecha no tiene ese veto, y en realidad nadie lo tiene. Nadie tiene un tercio para vetar, y eso, creo yo, configura una situación de conversación y discusión constituyente como no hemos tenido nunca, al menos desde 1990 o 1973. Nunca hemos estado en posición de tener una discusión política en la cual nadie tenga veto unilateral. Y, entonces, quienes quieren vetar no van a poder vetar. Quienes se mantengan en su ortodoxia ideológica, van a ver que, en vez de vetar, en vez de bloquear, la consecuencia de eso va a ser que se van a quedar afuera. Van a autoexcluirse, porque el resto va a seguir conversando. Entonces, yo creo, por eso hoy día la regla de los dos tercios es una regla que crea condiciones para que, por primera vez en 30 años, haya un genuino gran acuerdo. Porque lo que la derecha ha llamado grandes acuerdos durante los últimos 30 años, también una parte de la Concertación, no han sido acuerdos grandes, han sido acuerdos solamente entre ellos. Ahora no va a ser así. Ahora va a ser un gran acuerdo que se manifestará en dos tercios.

Y, entonces, por eso yo creo que, dada la composición de la Convención, toda la discusión sobre el Reglamento y sobre los dos tercios cambia de tono. Entonces, cuando discutamos el Reglamento, nadie va a estar defendiendo su posibilidad de un veto inexistente. Y eso crea condiciones para que discutamos genuinamente cuál es el Reglamento que hará que sea mejor el proceso constituyente. La discusión va a ser cuál es la mejor manera de llevar adelante el proceso constituyente para que tenga éxito, con participación de la gente, etcétera, etcétera.

Y de acuerdo a los resultados de los constituyentes, tampoco nadie tiene la posibilidad de imponer sus propias posturas. ¿Le ves un lado positivo a eso?
-Es digno de ser anotado que esta misma situación se producirá con la regla de mayoría. ¡Nadie tiene la mayoría! Yo creo que, como resultado de estos 30 años, hay una comprensión distorsionada de lo que es la discusión política y la decisión política. La democracia supone que las decisiones importantes, las decisiones públicas, se toman después de un momento de discusión. Ojo, no discusión en los pasillos del Congreso o de la Asamblea o la Convención, sino de una discusión pública en que todos participan. Después de un momento de discusión, se toma una decisión por quienes forman parte del órgano respectivo, en este caso, la Convención Constitucional. Y esa discusión cumple la finalidad de fortalecer o debilitar distintas posiciones. Yo creo, por ejemplo, que la campaña y la discusión constituyente anterior a la elección cumplió la finalidad de fortalecer las posiciones pro nueva Constitución y debilitar las posiciones que no estuvieron con la nueva Constitución. Y eso se reflejó en la composición de la Convención y la composición de la Convención va a reflejarse en el contenido de la nueva Constitución. Y así es como opera una representación política genuina. El que no sea por simple mayoría y se tenga que llegar a los dos tercios, tiene la bondad de que van a ser acuerdos de verdad mayoritarios.

Hay que tener presente que una regla de dos tercios es una regla extraordinariamente exigente. Y, entonces, la pregunta que yo creo que es de toda responsabilidad plantearse es qué va a pasar si con esto el proceso se tranca. Yo diría que sería una buena cosa discutir eso, pero, por otro lado, como ya no hay defensa de vetos unilaterales, creo que esta discusión va a ser más razonable de lo que ha sido ahora. De hecho, yo diría que con la elección se crearon las condiciones para que empiece por fin una discusión constituyente de verdad, en vez de esta batería de caricaturas con las cuales se ha recibido hasta ahora cualquier idea que no es ortodoxia neoliberal, porque esa ha sido la discusión que hemos tenido hasta ahora.

-Dentro de tus intervenciones públicas has señalado que “el Estado subsidiario es la negación de los derechos sociales”, y, por lo mismo, al consagrarse derechos sociales, ya no estamos hablando de un Estado subsidiario. ¿Cuáles son los derechos sociales que tú establecerías en la Constitución y por qué?
-Yo creo que los derechos sociales, en el sentido que voy a explicar, son la marca de una sociedad civilizada, capitalista, de mercado. Es decir, en condiciones de capitalismo de mercado, la desigualdad no es un defecto; es lo que el mercado produce habitualmente: desigualdad. Entonces, si se tiene una sociedad de mercado, capitalista, que permite cosas buenas, por cierto, como generar riqueza y permitir un régimen amplio de libertades, por ejemplo, yo diría es fundamental que uno no cometa el error –a mi juicio, infantil– de pensar que, porque una cosa es buena, no tiene defectos. Vamos a tener una sociedad, una economía, que en buena parte va a funcionar conforme al mercado –no tiene por qué ser todo, claro que no, pero buena parte sí–, entonces, tenemos que hacernos cargo del problema que eso genera, que es la desigualdad. Entonces, yo creo que los derechos sociales son una manera de aseguramiento recíproco, en que todos nos decimos: «Mire, el mercado va a producir desigualdad y esa desigualdad va a implicar que la vida de unos va a ser mejor que la de otros, pero vamos a asegurarnos de que en ciertas esferas clave para la vida esa desigualdad no va a entrar. No importará cómo a usted le vaya en el mercado, igual va a poder educar a sus hijos, de modo que tengan oportunidades de desarrollo. Va a poder acceder y satisfacer sus necesidades de salud, aunque no tenga con qué pagarlo».

Asumir con responsabilidad una sociedad de mercado obliga a algo como los derechos sociales. Porque los derechos sociales son una manera de decir: «Mire, en la educación no va a funcionar el mercado, porque la educación no se va a distribuir de acuerdo a lo que cada uno puede pagar, la educación se va a distribuir con un criterio de ciudadanía». El sistema educacional va a estar orientado para entregar a todos iguales oportunidades de desarrollo de la personalidad. Hacia allá nos vamos a mover. Lo mismo con la salud, lo mismo con las pensiones, con la vivienda, con la cultura, etcétera. Esta es la idea fundamental.

Un Estado social es un Estado que tiene el deber de remover los obstáculos que de hecho impiden la igualdad y la libertad; un Estado social tiene el deber de estar buscando e identificando los obstáculos que de hecho impiden la libertad y la igualdad, y actuando para removerlos. De eso se tratan, creo yo, los derechos sociales.

-¿Cómo se financia esto, Fernando? ¿Cómo se financian los derechos sociales que evidentemente requieren un importante gasto del Estado?
-Esa pregunta admite distintas respuestas. Una posibilidad es partir de la base que, para financiar un sistema universal de salud, se gastará lo mismo que hoy día ya se está gastando en salud. Hoy día se organiza de modo de asegurar el mercado, por lo menos para el 15 o 20 por ciento más rico. Pero si uno dijera «no nos interesa asegurar el mercado, no nos interesa que la salud sea una oportunidad para las aseguradoras privadas, lo que nos interesa es un sistema de salud que atienda a las necesidades de todos, según la necesidad de cada cual y que se financie de acuerdo a las capacidades de cada uno», entonces, habría que destinar lo que hoy día se cotiza al financiamiento de esto. Es una cuestión de redistribución de lo que ya se está gastando. Y en otros casos se necesitarán, por supuesto, recursos adicionales. Pero yo creo que esta idea de que uno tiene que tener el financiamiento asegurado ex ante para declarar la finalidad en la Constitución, bueno, así no funcionan las cosas. Las cosas funcionan cuando la Constitución, por así decirlo, está empujando o debería estar empujando en una dirección, y siempre va a estar empujando, porque siempre va a ser posible avanzar en esa dirección. Entonces, en algunos casos será redistribución de lo que hoy día se gasta, y en otros casos será necesario una estructura tributaria distinta a la que tenemos.

-¿Pero la distribución se ve afectada por el sistema tributario?
-Es bien importante tener presente que no se ve afectada por el sistema tributario ni el gasto social. Después de aplicar impuestos y transferencias, el Gini de Chile prácticamente no se mueve, es decir, si el Gini antes de impuestos en Chile —el Gini es el criterio para medir la desigualdad— está en 50, el Gini después de impuestos es algo así como de 47. El Gini de Finlandia antes de impuestos es 51, pero después de impuestos y transferencias es como 25. Esto es un país que está organizado de modo de asegurar espacios de igualdad. Entonces, yo creo que la nueva Constitución debería llevar a que nosotros tengamos un sistema tributario que produzca distribución.

Yo creo, además, que la nueva Constitución también debería recuperar el contenido económico de los recursos naturales, que son de todos. La Constitución actual dice que el Estado tiene el dominio absoluto, irrenunciable e imprescriptible de todas las minas. Y, sin embargo, el contenido económico de esos recursos es apropiado privadamente. Eso creo que es insostenible, es como un engaño. El Estado es el dueño de las minas pero el contenido económico de esos recursos se privatiza. No, yo creo que es fundamental avanzar en la recuperación pública del contenido económico de esos recursos. Y eso también contribuirá al financiamiento de un Estado social.

-¿Estás pensando en qué? ¿En aumentar la carga tributaria o royalty a la minería? ¿Pensando en expropiación?
-Estoy usando una fórmula con cuidado, con conciencia. Una fórmula que admite distintas posibilidades de realización. En algunos casos, algunos podrán decir que lo que se requiere es nacionalizar los recursos o ciertos recursos. En otros casos, a través de un royalty que sea suficientemente significativo será posible recuperar ese contenido económico. Yo creo que ahí hay espacio para conversar cómo lo hacemos. Creo que la idea de que si la propia actual Constitución declara que son recursos de todos, del Estado, entonces, es natural que su contenido económico vaya en beneficio de todos. ¿Cómo lo hacemos? ¿Cómo se organiza eso? Yo creo que es una cuestión a discutir.

-Hoy día las grandes inversiones extranjeras tienen un régimen de inmutabilidad tributaria pactada con el Estado de Chile, de acuerdo al Decreto Ley 600 o según las normas el Banco Central. ¿Qué pasa con eso?
-En algunos casos esos regímenes de invariabilidad están por terminarse. Entonces, la magnitud de ese problema es una magnitud que tiene que ser considerada caso a caso. Pero aquí pasa una cosa que es característica de los abogados cuando se anuncia una medida: los abogados de los intereses económicos afectados saltan y anuncian las penas del infierno en caso de que esa medida se realice. Y todos los que hayan visto demandas saben que, en el momento de la demanda, lo que el abogado pide es algo así como entre diez y cien veces más de lo que es razonable. Y si la medida avanza, bueno, hay que sentarse a conversar. Cuando Sudáfrica decidió que no iba a respetar las patentes de las medicinas para enfrentar el virus del sida, por supuesto, los laboratorios internacionales pusieron el grito en el cielo y anunciaron todo tipo de demandas, etcétera, pero Sudáfrica insistió. Y, claro, eso llevó a que se sentaran a conversar. Y como más vale un mal arreglo que un buen juicio, al final, mira, no son las cifras exactas, pero, para que hablemos de órdenes de magnitudes, los medicamentos que costaban 100, terminaron costando, no sé, 10. Entonces, una cosa es lo que se anuncia cuando se pretende evitar la medida, y otra cosa muy distinta es el arreglo al cual puede llegarse cuando la medida ya se ve como inevitable y se trata de buscar un acomodo. Por supuesto, habrá que tomar todas estas restricciones en cuenta cuando corresponda…

-¿Tú lo ves como una materia de conversación, de negociación?
-Yo creo que, mientras más claro tenga uno cuál es la finalidad que busca, más flexible puede ser en todo lo que viene antes. O sea, yo por eso te decía, yo diría que lo que la nueva Constitución tiene que asegurar es la recuperación del contenido económico de esos recursos. Teniendo clara esa finalidad, bueno, tengamos toda la flexibilidad, tanto en cómo como en cuánto tiempo, etcétera, vamos viendo qué se puede hacer para realizar esa finalidad. Lo grave es cuando uno va cambiando la finalidad de acuerdo a los constreñimientos que va encontrando en el camino.

-¿Cómo hacerlo para que los derechos sociales sean una realidad y no haya que estar acudiendo a los tribunales para exigirlos? ¿Cómo hacerlo para que funcione sin necesidad de estar litigando y volviendo todo contencioso?
-Sí, sí, de hecho yo creo que hoy día hay una idea que está especialmente ubicada en la reflexión que uno podría llamar progresista, que viene del mundo jurídico, que dice que lo que marca la realidad de los derechos sociales es su justiciabilidad, que es la posibilidad de reclamarlos en tribunales. Yo creo que eso tiene una base que es indudable y que nadie podría negar. O sea, hace algunos años, no hace tanto tiempo, era política común de establecimientos educacionales expulsar a estudiantes, mujeres embarazadas en 3° o 4° medio por su embarazo. Y eso se acabó. Y eso se acabó, entre otras cosas, porque lo primero que hubo fueron abogados que presentaron recursos ante los tribunales. Yo creo que nadie pueda negarse a que en casos como este, por supuesto, se justifica que el derecho a la educación sea accionable en tribunales. Pero el sentido de la educación como derecho social, no es que haya una provisión para el que no pueda “comprarla”, sino que se trata de que la educación esté organizada de un modo alternativo al mercado, con un principio de ciudadanía, entonces, es evidente que los recursos judiciales no sirven para eso. O sea, las sentencias judiciales no pueden reorganizar el sistema educacional.

Entonces, para esto lo que se necesita es un Estado social, un Estado que no solo tenga un deber declarado en la norma, sino que tenga cómo actuar para realizar derechos sociales, para crear y mantener estas esferas de igualdad. Yo creo que eso es lo que esta Constitución buscó no crear: buscó no crear un Estado que pudiera actuar para producir ese tipo de transformaciones. Y eso es lo que la nueva Constitución necesita crear: un poder público que pueda actuar, que pueda enfrentarse a los intereses particulares que van a verse afectados por la creación de estas esferas de derechos sociales, de modo de realizarlos. Lo que realiza los derechos sociales no son las acciones judiciales. Las acciones judiciales sirven en el margen, y son muy importantes en el margen, pero lo que realiza los derechos sociales, en este sentido ciudadano, es una política democrática que entienda la importancia de crear y mantener esa esfera de igualdad.

-Para terminar, mientras conversamos me está llegando por Twitter una discusión que se está teniendo porque dicen que tú fuiste abogado de una empresa sueca que contaminó en Arica y te están reprochando tu rol. ¿Qué tendrías que decir al respecto? Cuál es tu versión sobre esto. ¿Tú representaste a los suecos?
-No, no, no, no hice eso. Ah, no. Es un caso terrible y vergonzoso, en que una empresa chilena trajo desechos de una empresa sueca y los dejó en Arica y los abandonó ahí. Y eso produjo un envenenamiento y se construyeron viviendas sociales ahí. El daño humano ha sido brutal. Esto se llevó a un juicio en Suecia y en ese juicio había la posibilidad de que tuviera que aplicarse el derecho chileno. Los tribunales suecos no conocen el derecho chileno, por lo que me pidieron a mí –una de las partes– que yo fuera al tribunal a hacer una explicación del derecho chileno, para beneficio del tribunal, no de la parte litigante. Y yo fui entonces como perito, no fui como abogado. Yo no actué como representante de la empresa, ni fui abogado de la empresa, ni nada parecido, ni alegué a su favor en el juicio, ni nada. Yo presenté un documento conteniendo una descripción del derecho chileno de responsabilidad civil y cuáles son las condiciones bajo las cuales una persona es responsable, informe que yo publiqué, incluso en Twitter –el informe que presenté ante el tribunal sueco–. Yo desafío a cualquiera que busque en ese informe algo a favor de la empresa sueca. No hay una descripción sesgada a favor del interés de la empresa sueca. Es una descripción en abstracto del derecho chileno. Y, entonces, las críticas se basan en un desconocimiento de lo que fue mi participación en ese caso.

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