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En los últimos dos años, la titularidad de la propiedad de grandes predios forestales ubicados en zonas mapuches, o en sus cercanías, cambió de manos. Notorio es el caso del grupo económico controlado por la familia Angelini –que, junto con el grupo controlado por la familia Matte, son los mayores propietarios de terrenos en dichas zonas, dedicados a la explotación forestal–, el cual a mediados del año pasado realizó una millonaria venta de más de 80 mil hectáreas de estas tierras a fondos de pensiones de Canadá, El Líbano, Holanda y Estados Unidos, entre otros. Según diversos observadores, el traspaso de estas tierras no solo se explica por la alta rentabilidad de la venta, dado el creciente interés del mundo financiero por adquirir activos verdes que puedan traducirse en bonos de carbono, sino también por ser una forma de evadir jurídicamente eventuales expropiaciones de terrenos, para ser entregados a comunidades mapuches. Si el Estado las expropiara una vez transferidas, seguramente los inversionistas extranjeros llevarían a Chile a arbitrajes internacionales, establecidos para decidir controversias vinculadas con la protección de inversiones foráneas. “Hoy, para empresas como Arauco, Mininco, una salida fácil para evitar responsabilidades jurídicas es enajenar estas tierras a empresas transnacionales», señala Manuela Royo, abogada y convencional constituyente por el distrito 23.
El 13 de mayo de 2021, mientras la Conadi, en el ámbito público, ingresaba a Contraloría las resoluciones de compra de cinco predios de Forestal Mininco (filial de CMPC), en la comuna de Angol, y que correspondían a un total de 300 hectáreas reclamadas por la comunidad Alex Lemún, en el ámbito privado se celebraba una transacción millonaria de más de 80 mil hectáreas de predios forestales, algunos de ellos ubicados en zonas de reivindicación territorial mapuche.
Ese día, Forestal Arauco S.A., filial de Celulosa Arauco y Constitución S.A., informó a la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), a través de un Hecho Esencial, que “suscribió un contrato marco mediante el cual se obligaba a vender a Vista Hermosa Inversiones Forestales SpA, sociedad controlada por el fondo BTG Inversiones Forestales Fondo de Inversión, administrado por BTG Pactual Chile S.A. Administradora General de Fondos, 461 predios forestales que comprende 80.489 hectáreas totales, de las cuales 61.742 son hectáreas productivas, por un valor total de US$385.500.000 (trescientos ochenta y cinco millones quinientos mil dólares de los Estados Unidos de América), más el IVA correspondiente. Al cierre de la operación se pagará el precio correspondiente a 431 predios, en tanto que el precio de los 30 predios restantes será pagado en la medida en que, para cada uno de ellos, se cumplan ciertas condiciones particulares dentro de los meses siguientes al cierre”.
Posteriormente, otro Hecho Esencial, esta vez del 17 de agosto de 2021, Forestal Arauco S.A. informó a la autoridad económica chilena que completó la venta de las mencionadas 80.489 hectáreas, distribuidas entre las regiones de O’Higgins y Los Lagos. Esto permitió que, al 30 de septiembre de 2021, la compañía obtuviese utilidades de MUS$ 229.421, por la venta de la mayor parte de los predios anteriormente mencionados, según indica la propia compañía en sus Estados Financieros, informados en noviembre de 2021.
En el documento se especifica que “Arauco llevó a cabo un proceso de licitación para la venta de predios forestales (80.489 hectáreas), en el que participaron diversas compañías nacionales y extranjeras. En diciembre 2020, se recibieron las ofertas de los interesados, y Arauco seleccionó la propuesta presentada por un consorcio liderado por BTG Pactual Timberland Investment Group LLC, e integrado además por British Columbia Investment Management Corporation y APG Asset Management N.V., por cuanto dicha oferta contenía el precio más alto y además proponía un procedimiento de trabajo para llegar a un acuerdo final dentro de plazos razonables. Esta operación implicó la reclasificación a Activos mantenidos para la venta de terrenos, activos biológicos y caminos, los que a la fecha se han vendido en su gran mayoría”.
Y a continuación, presentan las principales clases de activos no corrientes mantenidos para la venta a septiembre de 2021:
Como se indica, este negocio se hizo con inversionistas internacionales como BTG Pactual (USA), en conjunto con British Columbia Investment Management Corporation (BCI), gran inversionista institucional de Canadá; y el fondo holandés de pensiones APG, que recientemente compró a la familia Matte en US$1.200 millones la unidad de distribución de Colbún.
A su vez, Timberland Holding tiene en su cartera al Fondo de Pensiones del Sector Público de Canadá (PSP), y al Global Forest Partners (GFP) del Líbano, que compraron, además, 70 mil hectáreas a Forestal Tregualemu, y otras 78 mil hectáreas a Masisa en 2020 (por US$350 millones), a través del fondo de inversión GFP Chile Timberland Holding, de Asset Chile.
Cabe recordar que el poderío de las principales empresas forestales tiene su origen en la dictadura de Pinochet, cuando en 1974 se establece el Decreto Ley 701 (siendo entonces director de la Conaf el más famoso de los yernos del dictador, Julio Ponce Lerou), mediante el cual el Estado de Chile subsidió el negocio forestal, a lo que se sumó, en 1979, el Decreto Ley 2.568, que lleva a cabo la repartición entre no indígenas de tierras que formaban parte de la propiedad común de las comunidades mapuches. Dos grupos económicos fueron los más favorecidos con ambas medidas: Matte (CMPC) y Angelini (Arauco). Subsidios pagados con dineros del fisco de Chile, esto es, con dinero de todos los chilenos.
Un botón de muestra: “El grupo Angelini pagó $200 millones por las más de dos mil hectáreas que corresponden al Fundo Tranaquepe. En 2015, la Conadi le pagó más de 5 mil millones de pesos por una pequeña parte del mismo terreno a la Forestal Arauco (Grupo Angelini), para destinarla a las comunidades indígenas”, señala el libro La historia del despojo, de Martín Correa Cabrera, una de las tantas investigaciones que se han desarrollado sobre este conflicto.
Hoy, los terrenos forestales gozan de una creciente demanda internacional, debido a que en los últimos años se ha extendido una tendencia en el mundo financiero a tener activos verdes, o sea, tierras con certificaciones internacionales sobre mitigación del cambio climático, que se traduce también en los llamados bonos de carbono.
Manuela Royo, abogada y convencional constituyente por el distrito 23, plantea que “hoy, para empresas como Arauco, Mininco, una salida más fácil para evitar responsabilidades jurídicas, es enajenar estas tierras a empresas transnacionales, como lo vemos también en el norte en la minería, como en la zona austral con las salmoneras. Por eso es importante tenerlo en consideración y presentar las cautelares necesarias para detener el negocio y el lucro con territorios que hoy se encuentran en un proceso de recuperación, y que, además, dentro del proceso constitucional existen informes de verdad histórica que hablan de la usurpación de estos territorios, y que establece como medida de reparación la restitución territorial”, asegura.
En el sistema internacional de Derechos Humanos es el Estado el que tiene responsabilidad, por lo que “eventualmente, si este permite la enajenación sin ninguna regulación de territorios ancestrales indígenas, creo que existe una infracción al Convenio 169 y, por lo tanto, se puede generar responsabilidad internacional. Esto no es un asunto de contrato de Derecho Civil, sino que un asunto de Derechos de los Pueblos Indígenas y también Ambiental, son materias de orden público, respecto de las cuales el Estado tiene responsabilidad”, puntualiza Arroyo.
La cuestión es: ¿Cómo afecta este cambio de propiedad en potenciales negociaciones del fisco por compra de tierras en casos de demandas reivindicatorias? ¿Qué se genera en términos jurídicos si hay propietarios extranjeros de la tierra? Este asunto es parte relevante de las conversaciones que actualmente se desarrollan al interior de la Convención Constitucional, y que podría terminar cambiando el escenario en estas materias.
Recordemos que el Estado, a través de la Conadi, tiene una sola vía para resolver estas demandas, y es a través de la compraventa voluntaria. Esto, entendiendo que se trata de tierras privadas, como es la realidad en la mayor parte de la Región de La Araucanía.
“El problema se presentaría si el Estado quisiera modificar las reglas vigentes que permiten canalizar estos procedimientos de reclamaciones, de compraventa voluntaria, y reemplazarla por procedimientos expropiatorios”, plantea Manuel Núñez, profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
Por ejemplo, podría tener efectos legales si la próxima Constitución, o bien, las leyes que se aprueben bajo el amparo de la nueva Carta Magna, permiten o favorecen procesos expropiatorios para restituir tierras reclamadas.
“El hecho de que (las propiedades) circulen a capitales extranjeros hoy no tiene ningún impacto, en la medida de que se mantengan las reglas actuales con las que la Conadi satisface las demandas de reivindicación de tierras, y que es el proceso de compraventa voluntaria, que está siempre sujeto al consentimiento del dueño y el pago a un precio de mercado. El problema surgirá el día que cambien esas reglas, ya sea, uno, estableciendo la facultad de la Conadi de expropiar, y dos, cambiando las reglas de la expropiación”, aclara el académico.
Para la primera opción, basta una ley general que declare la utilidad pública en ciertas categorías de bienes asociados a ciertas obras o proyectos o fines de interés nacional. La gran pregunta es: ¿por qué esa ley no se ha dictado desde 1990 a la fecha? Ningún Gobierno ha querido dar estatuto de autonomía en este caso. Son omisiones que han sido transversales, porque el sector político es reticente a aplicar esta herramienta para este propósito, no así para otros bienes públicos, como carreteras, sanitarias, etc.
En el caso de que sean cambios establecidos por la Carta Magna en desarrollo, los inversionistas extranjeros podrían no sentirse cómodos con las nuevas reglas chilenas y llevar el asunto ante organismos internacionales de resolución de controversias entre inversionistas y el Estado.
Esos mecanismos plantean que, primero, el inversionista debe negociar con el Estado; si esa negociación no es fructífera, puede elegir entre ir a un arbitraje al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, CIADI, o, la otra posibilidad, llevar un arbitraje bajo las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI (UNCITRAL por sus siglas en inglés). Mayoritariamente, los arbitrajes se han ido al CIADI, que opera con criterios de protección a inversionista, acción legal que no sería posible si la dueña fuera Forestal Arauco, que es empresa chilena.
Nancy Yáñez, directora del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, explica que “el estándar internacional en materia de Derechos de los Pueblos Indígenas determina que, en materia de propiedad ancestral de Pueblos Indígenas, reconoce que tienen propiedad sobre esas tierras, aunque no tengan título de dominio inscrito y, por lo tanto, es obligación del Estado generar los mecanismos que garanticen ese derecho de propiedad ancestral. Y contrae al menos las siguientes obligaciones: demarcar los territorios, labor que debe realizarse con los pueblos afectados, y donde se debe recoger las normas consuetudinarias. Debe titular, pero además debe sanear, lo que significa que debe prevenir que terceros se apropien de estas tierras, y si ello ha ocurrido, debe buscar los mecanismos de que esas tierras vuelvan a los Pueblos Indígenas. Y, en general, ese mecanismo es la expropiación”.
Entonces, el tema hoy pasa por el hecho de que mientras más demore Chile en hacerse responsable, como indica el Derecho Internacional, más se encarece el valor de estos territorios. “Las tierras indígenas son las que se venden más caras en La Araucanía, hasta ocho o nueve veces el valor de las tierras, y los actuales dueños han profitado con ello al venderle voluntariamente a la Conadi. Es claro que se van a exigir indemnizaciones millonarias, por derechos de agua, por las tierras. En el fondo están tratando de que el Derecho Comercial Internacional los ampare para satisfacer su interés especulativo con las tierras, porque saben que tienen que devolverlas, pero, cuando lo hagan, están generando todos los mecanismos para sacarles el mayor de los precios”, plantea Nancy Yáñez.
En la legislación internacional la salida en general es que al dueño se le pague el precio de mercado y la indemnización que corresponde. Si no hay un mecanismo de expropiación, ha habido casos en que tribunales de Derechos Humanos han ordenado a Estados expropiar a privados para devolver la tierra a comunidades indígenas, obligando a dictar leyes para ese fin, como fue el caso de Paraguay.
Algunas de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que han dicho que los Estados, en ciertos casos, deben expropiar para devolver tierras, son: Caso Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay (2005); Sawhoyamaxa y Paraguay (2006); Xákmok Kásek también con Paraguay (2010); Kaliña/Lokono con Surinam (2015); y Comunidad Garífuna vs. Honduras (2015).
Entonces, la expropiación es una alternativa con distintos formatos. Una herramienta es la posibilidad de entregar a las comunidades la propiedad, y otra puede ser que se establezca como propiedad pública, con un usufructo perpetuo para las comunidades. En Brasil, por ejemplo, para proteger la tierra, el Estado expropia y pasa a ser propiedad pública, que usará una comunidad indígena en particular. Son tierras federales, pero de uso exclusivo de la comunidad. Que es un poco como lo que sucede hoy en Rapa Nui, luego que el año 1933 el fisco de Chile inscribiera toda la isla a su nombre en el Conservador de Bienes Raíces de Valparaíso, y la propiedad privada allí es muy excepcional.
Aterrizando la situación en nuestro país, un elemento muy importante a tener en cuenta es la nacionalidad de los fondos de inversión ahora propietarios, para saber si están cubiertos, ya sea por un Tratado Bilateral de Inversiones, o por un Capítulo de Inversiones de un Acuerdo de Libre Comercio, porque estos tratados regulan la nacionalización, así como la expropiación directa e indirecta.
Si consideramos solo los fondos mencionados en la compra a Arauco, podemos verificar que, con El Líbano, tenemos un Acuerdo Bilateral que, en el Párrafo 2 del artículo 4, establece que “cada parte contratante protegerá dentro de su territorio, inversiones hechas de acuerdo a las leyes y regulaciones, y no impedirá la gestión, mantención, uso, goce, extensión, venta y liquidación de tales inversiones, mediante medidas irrazonables o discriminatorias”. Además, en cuanto a “Expropiación e indemnización: Ninguna de las partes tomará ni directa ni indirectamente medidas de expropiación, nacionalización, o cualquier otra medida que tenga el mismo efecto contra las inversiones de los inversionistas de la otra parte. A menos que se den las siguientes condiciones: Las medidas deben ser tomadas de acuerdo a derecho, en interés público o nacional. Las medidas no deben ser discriminatorias. Las medidas deben ser acompañadas por previsiones de pago pronto, adecuado, y efectivo de una indemnización”.
También Chile tiene Acuerdo Bilateral con Holanda, que plantea cláusulas similares: “Ninguna de las partes contratantes tomará ninguna medida que prive directa o indirectamente a los nacionales de otra parte contratante de sus inversiones, a menos que se cumplan los siguientes requisitos: Las medidas serán tomadas por interés nacional o público, bajo las reglas del Debido Proceso. Las medidas que deben asegurar que está justificado. La expropiación será acompañada de un pago justo de compensación. Tal compensación representará el valor genuino de la inversión afectada, e incluirá intereses y el promedio comercial normal a la fecha de la expropiación”.
Con Canadá Chile tiene un Acuerdo de Libre Comercio, y está regulado en el Capítulo de Inversiones, “Expropiación y compensación”, donde plantea una norma similar, pero este es un tratado que también regula con cierto detalle cómo debe pagarse esa compensación.
En concreto, hay un espacio para negociar bajo los tratados. Pero lo que sí es regla internacional, es que la indemnización se paga. Si no se cumplen los requisitos puede haber controversias. Y probablemente, de generarse una controversia, sería por la indemnización, no por la naturaleza de necesidad pública.
Como sea, estos inversionistas extranjeros no pueden alegar desconocimiento de la situación. Cabe recordar, por ejemplo, que cuando dieron a conocer la noticia del acuerdo de compraventa –en Diario Financiero– plantearon claramente: “Uno de los puntos que más se debatió durante las negociaciones tuvo que ver con la cercanía de zonas en conflicto en territorios mapuche. Fueron mirando uno a uno hasta depurar los menos conflictivos o sin ningún tipo de controversia de por medio. Eso sí, Timberland se reforzó el año pasado y creó una nueva división, bautizada como Landscape Capital, enfocada en dar valor a las propiedades forestales que tienen, y eso incluye trabajo con las comunidades. Lo han aprendido en Brasil, donde varias comunidades indígenas también tienen reclamaciones contra empresas forestales”.
Para esta nota se solicitó formalmente la versión de Forestal Arauco, pero declinó opinar.
