Presidente del TC, vinculado a las platas políticas del grupo Penta, falla a favor del grupo Penta

Si debido a su función como tercera cámara era complicado defender la existencia del Tribunal Constitucional (TC) de cara al proceso constituyente, la decisión del organismo de acoger recursos de inaplicabilidad en favor de compañías aseguradoras por el tercer retiro, bajo la modalidad de rentas vitalicias, terminó por convertirlo en una tarea más que difícil. De los seis requerimientos presentados por empresas aseguradoras, tres de ellos fueron acogidos, entre los que se encuentran dos presentados por el holding Penta. Lo curioso es que el fallo declaró inconstitucional una reforma constitucional para la que el Congreso contó con las mayorías establecidas por la propia Constitución.

Entre los tres requerimientos que fueron acogidos por el TC, estaban dos de Penta y uno del grupo Bice. Lo curioso –y peligroso para la pervivencia de este órgano– es que el fallo declaró inconstitucional una ley que es más que una ley: es, en rigor, una reforma constitucional (con dos tercios de los votos en ambas cámaras) que hizo posible retirar, solo de manera excepcional, los dineros que cada cual tiene en su fondo de pensiones. Para ello, la reforma que posibilitó el tercer retiro incluyó además a las rentas vitalicias, lo que las aseguradoras creen que es un hecho, no ya solo fuera del marco constitucional, sino que además es razón más que suficiente para “avisar” sobre la solicitud de arbitrajes internacionales y, eventualmente, arrastrar al Estado de Chile a tribunales como el Ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, dependiente del Banco Mundial). 

En el fallo, el Tribunal Constitucional concluye que hubo afectación patrimonial de los requirentes y la vulneración del derecho a propiedad, al tiempo que objeta que “la Ley N° 21.330 se presente como una ‘Reforma Constitucional’, con vistas a arrebatar una atribución que es del Jefe de Estado, según se ha demostrado, y de paso enervar la acción del Tribunal Constitucional”. 

Los magistrados disidentes señalan, en el voto de minoría, que es el propio TC el que falta a la Constitución, ya que “este tribunal no es un órgano constituyente, y en un régimen democrático jamás podría serlo, pues no es el depositario de la inalienable soberanía de la cual emana el poder constituyente y tampoco es un representante de su titular electo en urna”.

De acuerdo a fuentes del organismo, en el voto de mayoría el fallo sería «aberrante», porque declara inconstitucional una norma constitucional vigente, para lo cual no tendría atribuciones. «Se usa potestad de inaplicar leyes para decir que esta norma tiene apariencias constitucionales, pero es materia de ley. Esto se usa en el marco de los reclamos de las compañías de seguros en tribunales. Con este fallo las aseguradoras podrán meter millonarias demandas de indemnización contra el fisco por el tercer retiro», explican.

Pero esto no es lo único. La actuación de dos de sus integrantes, Cristián Letelier y Nelson Pozo, generó mordaces críticas desde el mundo político, pero también vino a resumir todos los cuestionamientos que pesan desde voces expertas, no ya solo respecto a las atribuciones del tribunal encargado de ejercer el control de constitucionalidad, sino también acerca de la manera en que son nombrados sus ministros integrantes y el sistema mismo de votación para dirimir controversias.

El cuestionamiento a Letelier, exdiputado de la UDI, surgió por su negativa a inhabilitarse en esta causa, pese a que se vio involucrado en el caso del financiamiento ilegal de la política, precisamente, tras solicitar recursos al grupo económico controlado por Carlos Alberto Délano y Carlos Eugenio Lavín, que –como se recordará– fueron condenados en la causa penal a asistir a clases de ética.

Según los antecedentes que formaron parte de la carpeta investigativa del caso Penta –en el tiempo de Sabas Chahuán, y antes de la operación impunidad llevada a cabo bajo el mandato del actual Fiscal Nacional, Jorge Abbott–, fue en plena campaña del 2013, cuando la derecha definía su candidato presidencial entre Andrés Allamand y Pablo Longueira, que Cristián Letelier envió un e-mail a Carlos “Choclo” Délano –uno de los controladores de Penta–, donde solicitó recursos para desplegar la campaña UDI en Melipilla. “Apreciado Carlos Alberto. En períodos difíciles mis amigos han recurrido a mí para defenderlos en tribunales. Ahora que la UDI me ha puesto en la situación de ser diputado, como siempre he defendido con vehemencia nuestros principios, pero veo que los recursos siempre son muy escasos, por eso me atrevo a pedirte me ayudes a enfrentar este momento y sacar adelante en mi distrito la campaña de Pablo Longueira. Toda la ayuda se agradece. En la confianza de nuestra amistad. Un abrazo. Cristián”.

Un caso que, como tantos otros, quedó en nada.

El cuestionamiento a Pozo, en tanto, emergió por haber votado de manera distinta requerimientos que lucen idénticos y, para colmo, en favor de las aspiraciones de Penta (pese a su militancia en el Partido Socialista), decisión que se sumó al apoyo que entregó, en 2020, a la controvertida solicitud de rebajar significativamente la multa aplicada por la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) contra Julio Ponce Lerou en el caso Cascadas, pronunciamiento que redujo la sanción de 64 millones de dólares a apenas 2,8 millones de la divisa estadounidense.

Se despejan incertidumbres sobre su futuro

Por cierto: esta última actuación del Tribunal Constitucional le vino como anillo al dedo a quienes, al interior de la Comisión de Sistemas de Justicia de la Convención Constitucional, son declarados partidarios de demoler la institución desde sus cimientos. Tal es el caso de la convencional Manuela Royo, quien cree que asistimos a una de las últimas polémicas que brinda “la tercera cámara”.

“Estos hechos nos dan aún más la razón”, declara la convencional de Apruebo Dignidad, toda vez que este tribunal –señala– “no tiene ninguna legitimidad democrática para su funcionamiento”, sin mencionar “el problema del nombramiento de sus ministros”, un mecanismo que no opera “en base a sus capacidades técnicas, a un alto prestigio a su labor, sino a acuerdos políticos. Bien sabemos los vínculos que tienen algunos ministros del Tribunal Constitucional, cómo operan los favores políticos, los negocios para suspender causas… Es una institución altamente cuestionada”, declara enseguida Royo, quien califica su situación de “insostenible”, pues “ha hecho mucho daño a la democracia”.

Pero el tono lapidario hacia el TC se ha extendido también a reputados juristas y académicos que, siendo férreos defensores de una institución que asuma la necesaria labor de resguardo constitucional y resuelva la contienda de poderes, asisten a situaciones espurias o al menos confusas que, en medio de un contexto poco favorable para los interesados en conservar las instituciones del actual ordenamiento, parecen más bien orientadas a precipitar la muerte del organismo. El tenor de la conversación académica ya no es si va a desaparecer tal y como lo conocemos, sino sobre qué tipo de justicia tendremos en el futuro.

El académico Luis Cordero, de la Universidad de Chile, cree que es muy difícil que el Tribunal Constitucional salga indemne a la guadaña constituyente. Ciertamente la institución ha degenerado en su rol como custodio de la constitucionalidad, tal y como se diseñó en su origen, allá por 1970, bajo el Gobierno de Salvador Allende.

“La reforma constitucional del 70 era una reforma que tenía por propósito esencialmente tratar de resolver conflictos entre poderes públicos”, declara el académico, pero luego la dictadura “generó un modelo de Tribunal Constitucional que fue muy funcional a proteger su Constitución, y eso es muy evidente con el retorno a la democracia. El TC dejó de ser simplemente un árbitro de conflicto de poderes y se transformó en el gran custodio –con un grupo de ‘obispos’– del texto original de la Constitución del 80. Y por eso el Tribunal Constitucional, desde el retorno a la democracia, empezó a jugar un rol excesivo en el debate político”, agrega, lo que refrenda el también académico Tomás Jordán, de la Universidad Alberto Hurtado: “El TC actual se diseñó para intervenir la política, para alterar el curso del trámite legislativo a través del control preventivo sustancial para examinar si el proyecto de ley violaba los contenidos constitucionales”.

Si el diseño institucional ya era complicado para una democracia en forma, la reforma constitucional de 2005, bajo el Gobierno de Ricardo Lagos –una que le otorgó aún más atribuciones de las que ya tenía–, terminó por sepultar toda esperanza de ver un organismo abocado a cumplir con su cometido. Y abundan los casos que dan cuenta de ello.

“El caso de la ‘píldora del día después’ fue muy problemático en ese sentido, pues el Tribunal extendió sus atribuciones más allá de lo que establecía la Constitución”, agrega Cordero, quien recuerda el que es –a su juicio– el caso que mejor revela la distorsión institucional del TC: el caso Sernac, “siendo que en el proyecto de ley había existido acuerdo legislativo, no obstante el TC decide cercenar las atribuciones más importantes del Sernac”, detalla el abogado constitucionalista y experto en derecho administrativo. “Es irónico, pero ahí el TC, por un téngase presente de un particular, termina afectando ese proyecto que había tenido acuerdo político. Y yo creo que el Tribunal Constitucional de alguna manera en su diseño, más que como institución, representó de algún otro modo cierta lógica del diseño institucional que limitaba en exceso la forma en que las mayorías del Congreso tomaban decisiones”.

Si hay pleno consenso en cuanto a las deficiencias de diseño, no lo es menos respecto del sistema de nombramiento. El diputado socialista Leonardo Soto, quien integra la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara, reconoce que este es un nudo crítico en cualquier reforma, toda vez que muchos de los actuales integrantes “no tendrían la calidad de juristas o el prestigio académico como constitucionalistas, como se puede ver en otros tribunales similares en Europa y en el resto del mundo. Y en eso la crítica es valedera”, sostiene el parlamentario, ya que –en su opinión– “permite que lleguen personas sin ningún mérito jurídico y académico”. Y agrega, taxativo: el TC “ha sido usado como fuente pagadora de favores políticos a candidatos que pierden elecciones, y eso es la negación de un verdadero Tribunal Constitucional”.

Cordero, en tanto, cree que la reforma de 2005 “también terminó por generar muy malas prácticas, en términos de que, más que tener especialistas, los incentivos de la reforma del 2005 fue a tener a jueces de parte”.

¿Cómo corregir este vicio que resta legitimidad a una institución tan importante? “Esto se corrige con una reforma que establezca exigencias de más de 10 años de ejercicio o de especialización en derecho público, o una prohibición expresa de no haber tenido candidaturas parlamentarias u otras en los últimos 10 años, en fin”, enfatiza Soto, a lo que Jordán agrega que cada integrante ha de llegar gracias a “un procedimiento público, abierto, de sus miradas constitucionales”, algo muy diferente a lo que observamos hoy día, “que nombran personas sin un procedimiento abierto y no sabemos quiénes son. Y mientras más abierto, más prestigio, y ojalá con trayectoria en el mundo público y académico. Si está mediado por un concurso, impecable”, añade Jordán. “El problema no es la forma de nombramiento en cuanto a los poderes que intervienen, sino que es importante el procedimiento, cómo se llega a esos nombres y cómo reúnen las calidades de idoneidad, experiencia, trayectoria… En España e Italia intervienen distintos poderes. En Alemania los nombra el Parlamento, a todos (los integrantes), y es quizás el tribunal más prestigioso de Europa”, puntualiza.

El diputado Soto agrega que, a la luz de la fallida experiencia chilena, también urge cambiar el quórum de votación. “El TC actual, por un mero empate de sus integrantes y con el voto dirimente de su presidente, puede anular gran parte de varias leyes bajo el argumento de ser inconstitucionales, sin considerar las dificultades que se tienen a veces para aprobar proyectos de ley en parlamentos con mucha fragmentación política”.

Y agrega: “Si uno colocara el quórum de 2/3 de los integrantes para producir este efecto, yo creo que el principio de la deferencia que tiene que tener el Tribunal Constitucional sobre el Poder Legislativo se garantizaría de mucho mejor forma”.

El nuevo control constitucional

Mientras discurre la conversación constituyente y ya emergen propuestas en cuanto a cómo resolveremos en el país las pugnas de poderes en el futuro, los expertos en la materia, como Luis Cordero, han ido dando a conocer sus miradas sobre cómo debería operar en el futuro la nueva justicia constitucional. “Yo creo que vamos camino a tener menos atribuciones que las que hoy día tiene. En segundo lugar, (debe tener) un mecanismo de control excepcional, que no puede ser protagonista ni sustituir a las cámaras legislativas o al Congreso en las discusiones sustantivas de política pública”, indica el académico.

Tomás Jordán, en tanto, cree que la discusión constituyente debe simplificarse en torno a dos preguntas concretas: “Primero, si tú quieres un órgano autónomo o que sea parte de la Corte Suprema. Yo creo que debe ser autónomo, siguiendo nuestra propia tradición de Tribunal Constitucional como órgano especializado en control de constitucionalidad de las leyes. Y ahí viene la segunda decisión: qué tipo de órgano autónomo quieres que sea: uno que sea estrictamente jurisdiccional-constitucional o, dos, si tú quieres que sea un órgano mixto que ejerza jurisdicción pero también esté vinculado al poder político”.

La discusión, por cierto, ha de ser ponderada, por mucho que impere la crítica sobre la manera en que se ha comportado el Tribunal Constitucional, una instancia que, independientemente de sus “pecados”, resulta clave para la salud democrática de un país. Por ello es que Cordero llama a templar la mirada en aras de un perfeccionamiento de la institucionalidad democrática.

“Estamos en un momento en donde es fácil escrutar las instituciones porque están todas siendo cuestionadas. En el caso del TC, yo creo que hay que tener cuidado con que gran cantidad de errores o defectos, algunos de diseño o por excesos del Tribunal, terminen por nublarnos la vista sobre la importancia de la justicia constitucional. Nosotros debiéramos aprender del proceso previo, en cómo ese arreglo institucional y modelo de Tribunal Constitucional se prestó para abusos, para excesos”, concluye.

Letelier asume la presidencia interina

El Mostrador realizó todas las gestiones para obtener una respuesta de los ministros Letelier y Pozo acerca de este polémico fallo. Sin embargo, al cierre de esta edición, no obtuvimos respuesta. Un ministro, bajo condición de confidencialidad, reconoció que la decisión de Cristián Letelier de no inhabilitarse causó sorpresa, máxime en un momento que exige cautela, a efectos de no estimular los “ánimos refundacionales” que advierten muchos integrantes del poder constituido.

Solo el diputado Leonardo Soto intervino en favor del penalista Nelson Pozo. A su juicio, la evaluación de un ministro debe realizarse en perspectiva. “El ministro Nelson Pozo ha sido vital para respaldar la constitucionalidad de proyectos tan importantes como el proyecto que permite la interrupción del embarazo en tres causales, o para visar la constitucionalidad de la reforma educativa que puso término al lucro, al copago y la selección”, destaca el parlamentario. “En consecuencia, creo que los argumentos ad hominem respecto de los integrantes del TC tienen una validez bastante limitada”, añade.

Letelier, en tanto, asumió este lunes 21 de marzo la presidencia interina del cuestionado Tribunal Constitucional tras la salida del ministro Juan José Romero y el cese de otros tres magistrados: María Luisa Brahm, Iván Aróstica y Gonzalo García. Cristián Letelier, por ser el más antiguo, permanecerá a la cabeza del TC a la espera de que el Presidente Gabriel Boric realice los nombramientos respectivos. “Esperemos que el Gobierno sea responsable en cuanto a los nombramientos y no caiga en los mismos vicios que políticamente se realizaron con anterioridad, porque le han hecho un flaco favor a la democracia”, sostiene Manuela Royo.