Aguas: una norma revolucionaria

En materia de uso de agua, el 18 de abril el Pleno de la Convención Constitucional ha aprobado, por lo que serán parte del texto a plebiscitar, las siguientes normas:

– “Son bienes comunes naturales (…) las aguas”, las cuales son “inapropiables”.

– “El Estado podrá otorgar autorizaciones administrativas para el uso de los bienes comunes naturales inapropiables, conforme a la ley, de manera temporal, sujeto a causales de caducidad, extinción y revocación, con obligaciones específicas de conservación, justificadas en el interés público, la protección de la naturaleza y el beneficio colectivo. Estas autorizaciones, ya sean individuales o colectivas, no generan derechos de propiedad.

La primera norma no reviste mayor novedad (salvo que ahora estará en la Constitución), ya que en la historia de Chile las aguas no han sido bienes “apropiables”. Incluso el Código de Aguas de 1981 (CdA) dispone que las aguas son “bienes nacionales de uso público”, esto es, de aquellos que están fuera del comercio humano y son comunes a todos.

La segunda es revolucionaria. Hace algo que no se ha hecho nunca en la historia nacional: disponer que quienes usen agua solo tendrán una “autorización administrativa” temporal, extinguible, revocable y caducable.

El primer Código de Aguas, de 1951, definió los derechos de aprovechamiento como “un derecho real que consiste en el uso y goce y disposición de las aguas (…)”. Según esta norma, el derecho de uso era un derecho real, gratuito, limitado en el tiempo y de libre comercialización. La ley de Reforma Agraria de 1967 dispuso que el derecho de aprovechamiento sería un “derecho real administrativo”. Los derechos de aprovechamiento podían ser limitados en su caudal y caducados por las causales establecidas en la ley. El CdA de 1981 estableció que “el derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas”, y la Constitución del 80 dispuso que sobre esos derechos los titulares tienen propiedad. Finalmente, la ley aprobada ahora, en 2022, dispone que “el derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce temporal de ellas (…)” y se “origina en virtud de una concesión”.

Antes de seguir en el tema jurídico, detengámonos un momento para examinar el uso actual del agua en Chile: el 73% de ellas se destinan a la actividad agrícola y forestal, el 12% a la industria, el 9% a la minería y el 6% al agua potable. El total de usuarios (titulares de derechos de uso de agua) alcanza a aproximadamente 350 mil, entre personas naturales y empresas, siendo muy mayoritarios los pequeños productores agrícolas. El 83% de las exportaciones nacionales son bienes que dependen del agua.

Volviendo al derecho, es obligado preguntarse por qué, en todo el mundo, se considera que es importante otorgar a los particulares seguridad, estabilidad, sobre los usos de agua, esto es, que las concesiones o licencias no sean precarias o débiles.

Y la respuesta es muy simple: una inserción exitosa del agua en la producción supone inversiones estructurales de magnitud relevante (canales, plantaciones, minas, infraestructura, etc.), que se financian solo a mediano y largo plazo, con altos costos “hundidos” (no se pueden destinar a otros fines), con economías de escala que aconsejan la realización de obras de mayor tamaño y que frecuentemente forman parte de proyectos mayores. Lo anterior supone, además, la consideración de una indemnización justa en caso de expropiación por razones de interés público, que se haga cargo de los daños efectivamente generados a quienes se les prive del agua. En resumen, las concesiones para uso de agua no pueden ser precarias porque nadie invierte si no tiene seguridad de que podrá seguir contando con agua en el largo plazo, considerando los factores naturales asociados.

Por otra parte, en países con importante escasez de agua (por ejemplo, Australia, parte de EE.UU. y España), como el caso de Chile, resulta indispensable posibilitar un mecanismo para atender las nuevas demandas que en una economía dinámica permanentemente se presentan. En este sentido, la reasignación de usos de agua entre privados es del todo conveniente.

Bueno, hasta aquí los temas conceptuales. Vamos a la práctica.

¿Qué significaría que en el futuro los particulares solo posean autorizaciones administrativas para el uso del agua? La verdad es que surgen más dudas que certezas, porque dependerá mucho de las leyes que “aterricen” la Constitución. Pero hay algunas cosas que sí sabemos, entre otras: todo el sistema registral en los Conservadores de Bienes Raíces desaparecerá; los actuales usos de agua perderán su perpetuidad; dado que las autorizaciones no serán “disponibles”, todo lo vinculado al mercado de (los derechos sobre) las aguas desaparecerá; el vínculo entre tierra o industria y agua quedará en entredicho (¿si se hereda o vende un terreno, también se transferirán las aguas?); los derechos sobre las aguas ya no servirán para garantizar créditos que permitan financiar proyectos, ni tampoco se podrán hipotecar plantaciones o industrias (que sin agua no valen nada); los cambios de puntos de captación de las aguas se verán comprometidos; y no se podrá variar libremente el destino de las aguas.

De más está decir que esta norma deja obsoleta la recién publicada ley que modifica el CdA, que demoró once años en su tramitación.

En fin, esta revolucionaria norma nos sitúa en un mundo lleno de incertezas. Obviamente las normas transitorias de la nueva Constitución podrán ayudar a morigerar estas dudas, pero lo que seguirá siendo cierto es que todos quienes usan el agua hoy en Chile tendrán muchos motivos para estar preocupados.