Por qué votaré Rechazo

Parto de la base de que la Convención Constitucional tiene una legitimidad democrática que no puede desconocerse. Sus miembros fueron elegidos democráticamente, de acuerdo a las reglas. El borrador fue aprobado por los dos tercios exigidos por la Constitución y el Reglamento de la Convención. Lo que siguen son algunas reflexiones críticas sobre el contenido del texto que será sometido al plebiscito de salida el 4 de septiembre próximo.

Votaré rechazo porque esta es una Constitución partisana y refundacional, que divide a los chilenos y chilenas. Dada su composición, se trata de una Convención de izquierda, que ha escrito una Constitución de izquierda. No se trata de una izquierda reformista o social demócrata, sino de una izquierda radical, en clave refundacional. El trasfondo político del texto constitucional que se nos ofrece está dado por la hegemonía -dirección moral e intelectual de acuerdo a la clásica definición de Antonio Gramsci- que ejercen el Partido Comunista y Frente Amplio en el gobierno y en la propia Convención. Se trata del intento de una parte del país por imponer una Constitución a otra parte del país. La única petición que hizo el presidente Gabriel Boric a la Convención, en su comparecencia ante la misma, fue que no escribieran una Constitución partisana. Pues bien, es exactamente lo que han hecho: escribir y aprobar una Constitución partisana.

Aunque aquella fue una Constitución aprobada en dictadura y esta una Constitución elaborada en democracia -en ese sentido existe un abismo entre ambas-, hay algo que es común a la Constitución de 1980 y a la que ha sido elaborada por la Convención: se trata de una Constitución refundacional. En eso se parecen. Ambas constituciones se ponen de espaldas al reformismo gradualista que ha sido la tradición chilena desde la Constitución de 1828 hasta la de 1925 y sus modificaciones posteriores. Jaime Bassa, representante del Frente Amplio y Vicepresidente de la Convención Constitucional, en su discurso ante la misma de 20 de octubre de 2021, lo dijo con mucha claridad: «Este proceso no se trata solo de escribir un nuevo texto constitucional (…) sino el hito fundacional de una nueva institucionalidad y de nuevas estructuras de poder”. Ernesto Laclau, uno de los principales intelectuales e influencias en los dirigentes del Frente Amplio, escribió: “El pasaje de una formación hegemónica a otra, de una configuración popular a otra diferente, siempre va a involucrar una ruptura radical, una creatio ex nihilo” (La Razón Populista, FCE, primera edición, 2005, p. 283). Eso es exactamente lo que ha hecho la Convención Constitucional: ponerse de espaldas a la tradición constitucional chilena, en la perspectiva de una ruptura radical, una creatio ex nihilo. En ese sentido, el borrador constitucional refleja fielmente la tesis que se impuso en el XXVI Congreso del PC (2020) sobre la “ruptura democrática y constitucional”, una ruptura, hay que decirlo, no solo con los 30 años de nuestra historia más reciente (“no son 30 pesos, son 30 años”) sino con 200 años de vida republicana.

Se trata, en fin, de una Constitución que divide a los chilenos y chilenas. La Constitución no ha logrado plasmar un consenso amplio, vieja aspiración contenida en el Acuerdo Nacional hacia la Plena Democracia de agosto de 1985. Ni siquiera se aproxima al espíritu del Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución del 15 de noviembre de 2019. ¡Para qué decir al 78% que nos manifestamos en favor del Apruebo en octubre de 2020! Lo más probable es que, cualquiera sea el resultado del plebiscito de salida, ya sea del Apruebo o del Rechazo, Chile continuará siendo un país dividido, un país polarizado entre posiciones aparentemente irreconciliables. Lo más probable es que el proceso constituyente continuará adelante. Se habrá perdido así la oportunidad de escribir una Constitución entendida como un traje a la medida del conjunto de la nación chilena; en su lugar, se ha escrito una Constitución a la medida de una parte de la nación chilena.

Estatuto indígena. Y es que el concepto mismo de nación chilena no ha sobrevivido a este experimento refundacional. La nación chilena se diluye o disuelve en un conjunto de pueblos indígenas o naciones pre-existentes representativos del 12% de la población (ni siquiera se reconoce el mestizaje, entendido como el rasgo tal vez más característico de una sociedad como la chilena, y las latinoamericanas en general). Los pueblos indígenas y naciones pre existentes tienen derecho a participar plenamente, “si así lo desean”, en la vida política, económica, social y cultural del Estado; es decir, su derecho a participar y a sentirse parte de la vida del Estado, es facultativo. Lo que queda a firme es su autonomía, autogobierno y libre determinación (todo ello de acuerdo al artículo 34, en el Capítulo II sobre “Derechos Fundamentales y Garantías”).

De esta manera, el concepto de nación chilena, entendida como unidad en la diversidad, desaparece en una Constitución que solo ofrece diversidad.

En su lugar, se establece un Estado Plurinacional, concepto que solo existe en las constituciones de Bolivia, bajo Evo Morales, y de Ecuador, bajo Rafael Correa, países que cuentan con una mayoría indígena (en Bolivia corresponde a un 62% de la población, con 36 pueblos reconocidos en la Constitución). Hay otras experiencias que se acercan al concepto de plurinacionalidad, pero que en ningún caso constituyen un “Estado Plurinacional”. Tal es el caso de la Constitución de Canadá que, tras la reforma de 1971, introdujo el concepto de Estado multicultural. Es también el caso de España, pero nadie pensará que vascos o catalanes son pueblos indígenas; se trata de nacionalidades más que de naciones pre-existentes, como lo reconoce el estatuto autonómico establecido en la Constitución de 1978. En fin, la Constitución de Nueva Zelanda desde hace algún tiempo ha reconocido a los pueblos indígenas (maoríes), contemplando incluso formas de representación parlamentaria -a propósito, ni Nueva Zelanda ni Canadá, que suelen mencionarse como modelos a seguir, han ratificado el Convenio 169 sobre consultas a los Pueblos Indígenas-.

Pero tal vez lo más grave es que se crean las “Autonomías Territoriales Indígenas” (ATI) como un aspecto central de la nueva estructura político-administrativa que descansa en el concepto de “Estado Regional”. Aquellas dispondrán de autonomía política, administrativa y financiera, al igual que las otras entidades territoriales -regiones y comunas autónomas y territorios especiales como Isla de Pascua y Juan Fernández-, pero también de auto o libre determinación conforme al régimen común de los pueblos indígenas y al régimen específico de dichas Autonomías. Los pueblos indígenas y naciones pre existentes tienen derecho a sus “tierras, territorios y recursos”, lo que incluye el concepto de “restitución”, en una perspectiva de reparación. El caso de la comunidad mapuche de Temucuicui ha llamado la atención por la forma en que el traspaso de tierras ha ido creando la realidad de un estado dentro del estado -cabe recordar que la ministra del Interior fue recibida a balazos al intentar ingresar a la misma-. Cabría preguntarse qué ocurrirá cuando, junto con el traspaso de tierras, como el que ha implementado la CONADI por ya varios años, con muchas dudas sobre su implementación, se constituyan las Autonomías Territoriales Indígenas, no solo para el pueblo mapuche sino para el conjunto de los pueblos indígenas reconocidos en el texto constitucional. Ya aparecen por ahí las consignas de “territorio en recuperación” y los múltiples ejemplos de cómo las vías de hecho -el viejo tema de las vías de hecho- se van anticipando al proceso de restitución de tierras y de constitución de territorios autónomos consagrados en el texto constitucional que se nos ofrece. Habrá que ver los efectos y dinámicas del derecho a la libre determinación del pueblo nación polinésico Rapa Nui, y su estatuto de autonomía.

En fin, a lo anterior habría que agregar el tema del pluralismo jurídico, pero no en cuanto reconocimiento de tribunales indígenas, que existe en muchas democracias del mundo, sino en términos de que coexisten en virtud de su derecho a la libre determinación en un plano de igualdad con el sistema nacional de justicia. Agreguemos que existirá un régimen de participación “vinculante” -no solo incidente, ni la mera consulta del Convenio 169- para todas las entidades territoriales, incluidas las ATI, pero, además, los pueblos y naciones indígenas tendrán que dar su “consentimiento previo” en aquellas materias o asuntos que los afecten. Los escaños reservados en organismos colegiados de representación popular no serán elegidos en proporción a la participación electoral, sino de la población y en términos absolutos; es decir, aunque vote el 22% de los pueblos originarios, como ocurrió en la elección de abril de 2021, serán proveídos el 100% de los escaños, lo que produce una sobre representación de los pueblos indígenas, además de plantear dudas en torno al concepto de igualdad del voto.

Sistema de gobierno. La Convención ha dado su aprobación a un sistema de gobierno que no existe en ninguna parte del mundo: presidencialismo con bicameralismo asimétrico. Es otro ejemplo de su afán refundacional, de querer inventar la rueda, no solo en términos de la tradición constitucional chilena sino de la experiencia comparada. El presidencialismo lo conocemos bien en Chile desde hace 200 años. Es cierto que existe bicameralismo asimétrico en sistemas parlamentarios, semi-parlamentarios y semi-presidenciales, principalmente en Europa, pero en ningún caso bajo sistemas presidenciales. Todos los presidencialismos que conocemos lo son con bicameralismo efectivo; es decir, Senado y Cámara de Diputados. Tal es el caso de EE.UU., México, Colombia, Brasil, Uruguay, Chile y Argentina. La razón de lo anterior es muy simple: es tal el grado de concentración de poderes en la presidencia de la República al reunirse en ella la doble calidad de jefe de Estado y de Gobierno, que el presidencialismo requiere de un fuerte contrapeso no solo en el Poder Legislativo sino en el Poder Judicial. Fue tan grande el prejuicio y el afán de terminar con el Senado -el chivo expiatorio de la crisis política y social que el país ha vivido en los últimos años- que había que ofrendarlo ante el altar de la ruptura radical, de la creatio ex nihilo. Como los convencionales del PC y el Frente Amplio querían eliminar el Senado y crear una cámara unicameral, como en el Perú de Fujimori, la Venezuela de Chávez, El Salvador de Bukele, además de Ecuador y Costa Rica, y como el Colectivo Socialista quería mantener alguna forma de bicameralismo, se obtuvieron los 103 votos para dar con este engendro de un presidencialismo con bicameralismo asimétrico; un engendro que no existe en ninguna parte del mundo.

La Cámara de Regiones no es un sucedáneo del Senado, al contrario de lo que se ha dicho. Es un ente de una naturaleza distinta. La Cámara de Diputados y Diputadas representa al pueblo y la Cámara de Regiones es un órgano de representación regional (como lo dice en ambos casos el texto constitucional); sus integrantes, los representantes regionales, representan a las Asambleas Regionales (actuales CORE) y rinden cuenta ante las mismas; como si fuere poco, son elegidos tres años después de los diputados y diputadas. Hay un solo congreso y es el Congreso de Diputados y Diputadas. La Cámara de las Regiones no es parte del congreso, sin perjuicio de que en el tira y afloja entre el PC-FA y el Colectivo Socialista se le dieron facultades legislativas. A pesar de lo anterior, la Cámara de Regiones no tendrá competencias en materias laborales, de seguridad social, orden público y seguridad ciudadana, minería, aguas, y tampoco en la implementación de derechos fundamentales distintos de la educación, la salud y la vivienda. El bicameralismo asimétrico tendrá un todopoderoso Congreso de Diputados y Diputadas y una debilitada Cámara de las Regiones.

Tal vez la omisión más grande de la Convención en materia de sistema de gobierno es haber dejado para la ley -la que dependerá de mayorías ocasionales- lo que tal vez sea el tema más preocupante desde el punto de vista de la gobernabilidad democrática, como es el sistema electoral. La realidad a lo largo de los últimos años de una extrema fragmentación político-electoral -solo en las más recientes elecciones fueron elegidos parlamentarios representativos de 22 partidos- hacía necesario tomar el toro por las astas y resolver la cuestión de un sistema electoral que lograra conciliar la representación con la gobernabilidad. Se desperdició una gran oportunidad a tal efecto. El otro error, muy relacionado con lo anterior, es haber debilitado el estatuto de los partidos políticos, al haberlos comprendido bajo la denominación más amplia de “organizaciones políticas”. Finalmente, se habrá perdido la posibilidad de un sistema de gobierno que distinga entre un presidente de la República como jefe de Estado y un Primer Ministro como jefe de Gobierno. Seguirá el presidente de la República detentando la triple condición de jefe de Estado, jefe de Gobierno y líder de la coalición. Seguirá la concentración del poder presidencial, sin los frenos y contrapesos que aconseja un sistema de gobierno como ese.

Estado regional.  Si el Estado Plurinacional es una copia de las constituciones de Bolivia y de Ecuador -aunque a nuestros convencionales constituyentes se les olvidó que en ambos países el Estado es unitario y descentralizado-, el Estado Regional ha sido importado de realidades como las de España e Italia. En ambos países efectivamente existe la realidad de un estado cuasifederal o de regionalismos autonómicos, como el que se pretende implementar en Chile, pero con una diferencia que no es menor: España e Italia tienen miles de años de reinos, principados, repúblicas, y unas conformaciones político-administrativas y de regionalismos autonómicos que dan cuenta de una realidad completamente ajena a la nuestra. En Chile, más para mal que para bien, somos hijos de los borbones; del centralismo unitario que existe desde las reformas borbónicas de 1760. Pues bien, cuando estábamos precisamente transitando desde un Estado unitario centralizado a uno descentralizado, al constituyente se le ocurrió saltarse tres pueblos, por así decirlo, tirar todo por la borda, y consagrar un Estado Regional, cuasifederal y de regionalismos autonómicos. Cabe hacer notar que, dentro de la estructura político-administrativa del Estado, fueron incluidas las Autonomías Territoriales Indígenas. Es fácil prever no solo una dinámica de disolución de la nación chilena sino de fragmentación institucional, la que a su vez puede contener el germen de la ingobernabilidad democrática (adicionalmente, las regiones y comunas autónomas podrán crear empresas estatales y endeudarse, en conformidad a la Constitución y la ley).

Sistemas de Justicia. No solo se elimina el Senado sino también el Poder Judicial, entendido como poder del Estado, lo que produce una capitis diminutio en relación al Poder Ejecutivo y Poder Legislativo. En su reemplazo se establece una función jurisdiccional entendida como una función pública que se ejerce “en nombre de los pueblos”, asignándole a la judicatura una función de representación que no tiene. Ya no existirá un Sistema de Justicia sino “sistemas de Justicia”, así, en plural. Junto a un pluralismo jurídico mal entendido -en que los pueblos y naciones indígenas en virtud de su derecho a la libre determinación coexisten en un pie de igualdad con el sistema nacional de justicia- la judicatura quedará sometida, en cuestiones fundamentales, a un poderoso Consejo de la Justicia, órgano externo a la misma. Este nombrará, evaluará y calificará a los jueces y juezas, además de proceder a una revisión integral de los tribunales cada 5 años. Como casi la mitad de sus integrantes serán jueces y juezas elegidos por sus pares, es fácil imaginar cómo, al poco andar surgirán orgánicas de jueces y juezas “progresistas” y “conservadores”, tal como ha ocurrido en países como España y Argentina, donde se ha implementado un sistema similar. Lo más probable es que el Consejo de la Justicia institucionalizará muchas de las malas prácticas que existen hoy día, exacerbándolas y politizándolas.

Constitución Económica. Se elimina la iniciativa exclusiva económica del Ejecutivo, por lo que dicha iniciativa será compartida entre el Ejecutivo y los parlamentarios (aunque para obtener la aprobación de un proyecto de ley estos requerirán de la aprobación de aquél). Este es a no dudarlo uno de los grandes retrocesos del borrador de Constitución. Durante el último siglo, bajo distintos presidentes, el Ejecutivo fue centralizando la iniciativa económica hasta lograr el total monopolio de la misma, lo que ha incidido, especialmente desde la recuperación de la democracia en 1990, en una gran estabilidad macroeconómica. La Constitución de 1925 guardó para el Ejecutivo la iniciativa en materia presupuestaria (ese había sido uno de los temas que condujo al conflicto entre gobierno y oposición, culminando en la Guerra Civil de 1891). Luego, en 1943, Juan Antonio Ríos avanzó aún más en esa iniciativa exclusiva, extendiéndola a una serie de materias y, finalmente, Eduardo Frei Montalva logró incluir, en la reforma constitucional de 1970, las normas sobre previsión y seguridad social. Es fácil prever cómo la dinámica de la política parlamentaria irá presionando al Ejecutivo para obtener su favor. Bástenos con recordar en nuestra historia más reciente la lógica perversa de los resquicios constitucionales que se invocaron en materias de retiros de fondos previsionales, y sus efectos -igualmente perversos- sobre la economía. Desde hace un par de décadas que no escuchábamos hablar de la inflación en Chile y sus efectos sobre el poder adquisitivo de los salarios. La introducción de la “concurrencia presidencial necesaria” en el borrador constitucional nos abre un gran elemento de incertidumbre hacia el futuro en materia de responsabilidad fiscal y estabilidad macroeconómica.

Derechos fundamentales. En general, la larga lista de derechos y libertades fundamentales, incluidos los derechos civiles, políticos, sociales y colectivos -referidos principalmente a los pueblos indígenas- se ubica en la tradición del constitucionalismo democrático de las sociedades occidentales. Ellos giran en torno al concepto de Estado Social y Democrático de Derecho, como en las constituciones de Alemania de 1949 y de España de 1978, a no dudarlo uno de los grandes aportes del borrador constitucional. Sin perjuicio de lo anterior, hay que decir que se privilegia el derecho a la educación -con un fuerte sesgo estatal- por sobre la libertad de enseñanza; se extiende el derecho a huelga (“Las organizaciones sindicales decidirán el ámbito de intereses que se defenderán a través de ella, los que no podrán ser limitados por la ley”) más allá de lo que contempla la OIT y “más allá de lo razonable” (Luis Lizama, director del departamento de Derecho del Trabajo de la Facultad de Derecho de la U. de Chile, El Mercurio, 19 de mayo), contemplándose la participación de los trabajadores, a través de sus organizaciones sindicales, en las decisiones de las empresas (piénsese, por ejemplo, en las decisiones en materia de inversión, o la pérdida de autonomía de los sindicatos al tomar parte en las decisiones de las empresas); en materia de negociación colectiva, los trabajadores elegirán el nivel en que se desarrollará dicha negociación, ya sea a nivel de la empresa, por rama o sector de la economía, o a nivel territorial (lo que significa que si los trabajadores de Chiloé deciden llevar adelante la negociación a ese nivel territorial, los empleadores de Chiloé deberán concurrir a la negociación colectiva); en materia de seguridad social y salud, no queda claro cual pudiera ser la participación del sector privado, equiparándose lo público a lo estatal (al igual que en educación); se debilita el derecho de propiedad, especialmente en materia de indemnización por expropiación, al sustituir el concepto de daño patrimonial efectivamente causado por el de “precio justo”; en materia de aguas, se sustituye el derecho de aprovechamiento de aguas por el de una simple autorización administrativa otorgado por la Agencia Nacional de Aguas (chequear), con una gran interrogante en torno a los 320.000 asignatarios de esos derechos, especialmente en la forma de parceleros y pequeños y medianos propietarios agrícolas; se contempla la interrupción voluntaria del embarazo a nivel constitucional, lo que no ocurre prácticamente en ninguna Constitución en el mundo; en materia de seguridad y orden público se eliminan el Estado de Emergencia, el Estado de Sitio por grave conmoción interior, cualquier referencia al terrorismo e incluso el requisito de reunirse “sin armas” en lugares públicos, todo lo cual debilita la acción del Estado en el ámbito de la seguridad, entre otros ejemplos que podríamos mencionar; adicionalmente, las policías escasamente son mencionadas.

Tal vez lo más preocupante es la introducción de la “acción de tutela” que toda persona puede interponer ante el tribunal de la instancia (civiles, penales, laborales, de familia, y otros) por causa de un acto u omisión en que sufra una amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de un derecho fundamental. Ya no se tratará, como ocurre hoy, de un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones, susceptibles de apelación ante la Corte Suprema, por actos u omisiones ilegales o arbitrarias, sino de una acción en resguardo de todos y cada uno de los derechos fundamentales. Añade que su vista ante los tribunales de instancia será “preferente” respecto de toda otra causa, lo que bien pudiera conducir a un virtual colapso en el funcionamiento de los tribunales de primera instancia.

En fin, a lo dicho anteriormente habría que agregar las 61 nuevas leyes y 73 adecuaciones normativas que será necesario dictar de ser aprobado este borrador constitucional (según informe de la secretaria de la Cámara de Diputados). Tampoco nos hemos referido a las decenas de órganos públicos que se crean, al financiamiento de los mismos, y tampoco al financiamiento que demandarán los derechos sociales (no existe ningún informe financiero sobre estos aspectos, que constituyen a no dudarlo algunas de las principales innovaciones), entre tantos otros ejemplos que podríamos citar.

Me he concentrado en una lectura crítica del texto constitucional que se nos ofrece atendiendo a la estructura de la Constitución (tan desequilibrada como una nave desestibada) y al tipo de Constitución que se nos ofrece (partisana y refundacional, una Constitución que divide a los chilenos y chilenas). Lo he hecho de una manera selectiva y no exhaustiva, principalmente por razones de espacio. Ello no implica que no se deban reconocer aspectos positivos importantes en una serie de materias, especialmente en el ámbito de los derechos fundamentales.

Mi conclusión es que se habrá perdido la oportunidad de darnos -por fin, después de años y décadas de desencuentro- una Constitución que pueda ser percibida como nuestra Constitución, en primera persona plural, representativa del conjunto de la nación chilena. Me temo que de resultar ganadora la opción del Apruebo, aún en la perspectiva de reformar como han señalado algunos o muchos de sus partidarios, nos vamos a encaminar por una senda de mediocridad, con el fantasma rondando por ahí de un desarrollo frustrado -como fue nuestra experiencia en el siglo XX- al interior de una convivencia que estará marcada por el signo de la confrontación y la polarización. Sostengo que el texto constitucional que se nos ofrece contiene una disolución de la nación chilena entendida como unidad en la diversidad -el texto solo nos ofrece diversidad-, una dinámica de fragmentación institucional, un germen de ingobernabilidad, y unas instituciones que comprometen las bases del desarrollo económico y social.

No es poca cosa para un borrador constitucional de 387 artículos que da cuenta no solo de un ensañamiento con la Constitución de 1980, a la que se parece en su afán refundacional, sino que mira con desdén y hasta con desprecio una historia republicana de 200 años que fue progresivamente ensanchando las posibilidades de una democracia con contenido social. No es un simple descuido que el Comité Directivo de la Convención haya acordado, al menos inicialmente, no invitar a los ex presidentes de la República a la entrega del nuevo texto constitucional el 4 de julio. De alguna manera ellos -y a través de ellos 200 años de vida republicana- representan mucho de lo que los constituyentes han querido dejar atrás en sus afanes refundacionales.

Chile ha demandado una Constitución de la Dignidad y los convencionales constituyentes han escrito una Constitución de la Revancha.

Por eso votaré Rechazo, para seguir avanzando hacia una Nueva Constitución -como lo escribimos con Genaro Arriagada y Jorge Burgos en nuestro libro “Una Nueva Constitución para Chile” en 2015, cuatro años antes del estallido social- que cuente con una plena legitimidad democrática y que haga posible el sueño de llegar a ser un país desarrollado.

¡Es demasiado lo que está en juego!