El largo y pedregoso camino hacia la nueva Constitución de Chile

Algunos hemos planteado desde hace cerca de una década que una nueva Constitución requiere de dos cuestiones: un acuerdo político lo más amplio posible y legitimidad social. El primer punto comprende, y con base en un análisis realista del sistema político chileno, que en el acuerdo concurran las diversas fuerzas del sistema de partidos y ello se extiende a la derecha moderada, al menos. Por derecha moderada entiendo aquella que se ha mostrado disponible al cambio constitucional democrático, ya sea por propia convicción o que no se hayan opuesto a él. Lo segundo, se refiere a la necesaria confluencia entre el mecanismo de cambio constitucional y la ciudadanía. Es, en parte, consecuencia del acuerdo amplio al extender su base de legitimidad. Pero ello no es suficiente. También impone que la ciudadanía exprese sus visiones constitucionales, complementando la discusión representativa. En esto último, la participación ciudadana es esencial[i].

La ausencia de política constituyente en la Convención Constitucional

Desde el punto de vista de los procesos de cambio constitucional, el fracaso del Apruebo, el pasado 4 de septiembre, respondió a la incapacidad del proyecto de nueva Constitución de generar un acuerdo político amplio dentro de la Convención, que le permitiera sostenerse fuera de ella como un pacto constitucional. El error se centró en la falta de madurez política de sus integrantes para generar este pacto, ello entendido como el acuerdo de voluntades políticas para la determinación de las bases constitucionales comunes que definirían y se reflejarían el nuevo texto jurídico-político. En España se llamó los pactos del mantel; en Colombia fue un acuerdo sobre un número de temas constitucionales a tratar; en la asamblea sudafricana se dejó espacio cada día a la hora del té para armar y edificar el pacto. En Chile eso no ocurrió. La forma de acordar en la Convención fue por agregación de demandas multitemáticas y no por la concurrencia de puntos en común.

Se olvidó, o no se supo, que la política democrática es la articulación de intereses políticos diversos para la generación de consensos con miras a la solución de problemas públicos (en este caso, el problema constitucional). El objetivo no es la derrota del enemigo o del adversario. La política democrática es más parecida a las gestiones que realizó el Padre Pirrone (en el libro El Gatopardo) para concertar el matrimonio entre los jóvenes Santino y Angelina, pertenecientes a dos familias emparentadas pero enfrentadas por más de 20 años. Encontró el punto en que los dos pater familias pudieran aceptar el matrimonio. El punto en común de conveniencia sin renunciar a sus creencias.

Como afirmamos desde el Observatorio Nueva Constitución, en el Análisis Constituyente Nº 34, de 28 de abril de este año: “Finalmente hay una cuestión política que se juega en los meses que quedan y que consiste en comprender que el texto constitucional aterrizará en un hábitat político y social diferente a la Convención. Ello es relevante, pues si la Convención opta por desatender el paso del espacio constituyente al espacio público y de la política regular corre el riesgo que esta no termine apoyando el cambio (…). El desafío de las próximas semanas es bajar la ansiedad y temores de la ciudadanía y de los poderes constituidos; ello, comprendiendo que los procesos de cambios generan incertidumbre y que es labor de quien propone tales cambios asumir –por medio de la comunicación y diálogo– la tarea de explicar y mostrar el camino”.

Así, era necesario pasar del consenso constituyente en la Convención al pacto constitucional del sistema político. En ello estuvo parte del Apruebo, en una tensión permanente con los que afirmaban que el texto no requería ninguna mejora, pues el texto inmaculado era parte de un proyecto político para el nuevo ciclo. Los que estuvimos por el Apruebo con reformas y jugamos nuestras cartas ahí, sostuvimos que el acuerdo político con las fuerzas de centroizquierda y de derecha moderada (que no tenían representación suficiente en la Convención, pero sí fuera de ella) era necesario. El acuerdo se debía fraguar en algún momento (posplebiscito) y el espacio era el Congreso Nacional, a partir de las reformas necesarias para corregir el texto.

Empezar de nuevo… otra vez

Pero, bueno, el Rechazo obtuvo un triunfo inapelable. Hoy el escenario está marcado por la vigencia meramente formal del texto actual (sin legitimidad de origen ni de ejercicio), con cierta claridad de que es necesaria una nueva Constitución, pero sin que exista un camino trazado para ello. Esto se explica, pues existen diversos rechazos triunfadores, desde los que quieren mantener la Constitución hasta la centroizquierda por el Rechazo, donde los ganadores del plebiscito han optado por hacer valer su triunfo como carta política, antes que buscar un camino común hacia la solución del problema constitucional. Es por ello que el eje articulador del proceso actual está en la derecha (no la centroizquierda como en noviembre de 2019) y así lo han expresado sus dirigentes.

El más directo ha sido el senador Chahuán, quien sostuvo que su sector le puede decir lo que tiene que hacer al Gobierno, ya que es minoría. Lo que juega en favor de la centroizquierda y la izquierda es la necesidad ciudadana de una nueva Constitución y un nuevo proceso, proyecto en el que han estado involucrados hace años. En estos días la política democrática debe elaborar una fórmula que permita conjugar 5 elementos: plebiscito, una nueva Convención, el rol de los expertos (sin idealizar como a los independientes hace 2 años), el rol de la ciudadanía (expresada en la visión de los alcaldes) y las fronteras temáticas.

Sobre los bordes y sus alcances, se podría analizar bastante. Concuerdo con el profesor Gastón Gómez en su apreciación respecto a que, entre más detallados sean los bordes, estaremos más cerca de una reforma constitucional que de una nueva Constitución. Un listado detallado de asuntos de fondo (no procedimentales) que debe contener el nuevo texto generará y trasladará al interior del órgano constituyente el debate sobre el alcance de su propio poder, cuestión que ya ocurrió en Colombia en 1990, declarando su inconstitucionalidad. Se debe tener cuidado en que la solución conlleve mayores problemas que los que se quiere remediar.

La Corte Suprema colombiana se expresó sobre los alcances del acuerdo político temático limitativo en su Sentencia Nº 138/1990. Sostuvo la Corte: “El Decreto sub examine contiene limitaciones adicionales a las que se impuso el propio constituyente primario, contenidas en los acuerdos de las fuerzas políticas del 2 y del 23 de agosto de 1990, especialmente un temario limitativo que, por las razones expuestas, deberá declararse inconstitucional. En efecto, por cuanto la Asamblea Nacional Constitucional que será conformada por el pueblo como Constituyente Primario en las elecciones que se convocan para el próximo 9 de diciembre no puede ser limitada en su competencia, como lo señala el Decreto 1926 de 1990, la Corte procederá a declarar como inexequibles todas aquellas limitaciones que en la parte motiva y en la parte resolutiva implican restricción al ejercicio pleno de su soberanía. Entre ellas, particularmente, las referentes al temario acordado por las fuerzas políticas; las que contienen el numeral 40 de las bases del Acuerdo Político”.

Fundamentos basales iniciales para el pacto constitucional y la nueva Constitución de Chile

Pero en esta columna me detendré en un aspecto poco tratado. La discusión sobre los bordes contiene una discusión más profunda y es la que en menor medida ha sido abordada. El debate sobre los bordes es en el fondo la discusión sobre el tipo de Constitución que se quiere y los alcances de ella. Este punto ha sido evadido continuamente, pues impone sentarse a discutir y sincerar las posiciones sobre el pacto constitucional al que no hemos podido arribar.

El debate sobre la nueva Constitución en las elecciones de 2013 giró sobre el mecanismo y la asamblea constituyente. La ex Presidenta Bachelet quiso iniciar su debate y propuso una discusión sobre contenidos (con proyecto de nueva Constitución incluido), pero el sistema de partidos en esos años la rechazó. El acuerdo de noviembre de 2019 giró en torno a la Convención y su itinerario. El debate constituyente en la Convención fue eminentemente reglamentario, ejemplificado en la eterna disputa sobre el quórum de 2/3 y el paso de las discusiones en las comisiones a las votaciones en el pleno, donde lo central fue lo aprobado o lo rechazado (botón verde vs. rojo). Lo que hoy nos tiene en la negociación política es nuevamente la fórmula del nuevo mecanismo y se inicia la discusión sobre los bordes, entendidos como límites o restricciones al futuro órgano, más que un diálogo sobre el pacto.

Ahora bien, pareciera que la discusión de fondo se da de una forma particular, como a veces ocurre en la política chilena. Se ha dado de manera progresiva y tácita, sin entrar derechamente al fondo, pero dejando que las cosas avancen. No han existido hasta ahora pactos de mantel u horas del té. Curiosamente, se ha ido escribiendo lentamente la Constitución de Chile, pero es una Constitución que aún no se escribe.

Podemos afirmar que el proceso constituyente chileno es de largo aliento, por etapas. Nace con la germinación misma de la Constitución de 1980 y la oposición a ella de las fuerzas democráticas, culminando este primer momento con las reformas y el plebiscito de 1989. Luego, los pactos de la transición optan por avanzar hacia una Constitución vía reforma constitucional, cuyo cenit fueron las reformas del ex Presidente Lagos. La ex Presidenta Bachelet abre una discusión sobre los contenidos y propone en 2017 la existencia de una Convención Constitucional. El estallido social inaugura la etapa de ejercicio constituyente por vía de una Convención plural política y socialmente. Solo en estos dos últimos momentos entramos al fondo, concurriendo las limitaciones antes dichas.

El proceso constituyente de la ex Presidenta Bachelet de 2016 se sostuvo en el diagnóstico de que el texto constitucional debía expresar los cambios políticos, sociales y culturales que Chile venía experimentando. Esto se basó en una coyuntura de crisis de confianza en las instituciones. Si miramos sus resultados, las personas priorizaron valores como la justicia, la igualdad, la democracia, el respeto a la naturaleza, la descentralización, y derechos como la educación, la salud, la igualdad, el salario equitativo, la vivienda y la seguridad social. Los deberes preeminentes fueron el respeto a los derechos humanos, la protección y conservación de la naturaleza, el respeto a la Constitución y, en cuanto a instituciones, se señalaron los plebiscitos, el Congreso, el defensor del pueblo y Gobiernos regionales, entre otros. En el proceso participativo indígena, priorizó el reconocimiento constitucional, la plurinacionalidad y la multiculturalidad, el derecho a la tierra, territorios y recursos, el consentimiento previo e informado entre otros. Es por eso que, el hoy famoso proyecto de nueva Constitución de la ex Presidenta, fijó como ejes nucleares el Estado social y democrático, un sistema de derechos de protección universal, un presidencialismo atenuado sin supraquórums, el reconocimiento de los distintos pueblos indígenas, la reformulación del Tribunal Constitucional, entre otras cuestiones.

Por su lado, la propuesta de texto constitucional rechazada propuso, en resumen, un Estado social, democrático, plurinacional, intercultural y ecológico. La democracia paritaria como expresión de una igualdad real entre mujeres y hombres; el Estado plurinacional como una fórmula política de convivencia con los distintos pueblos indígenas; el Estado regional que es, básicamente, un Estado altamente descentralizado; un presidencialismo atenuado bicameral asimétrico; el énfasis en los derechos sociales ligado a la idea de Estado social; un modelo económico que tendrá que conciliarse con la protección de la naturaleza y una democracia que complementa representación con participación.

El problema con la propuesta fue su intensidad. La densidad en la tratativa de los temas explica, en parte, su rechazo. A modo ejemplar, y según los datos disponibles, la plurinacionalidad y sus distintas dimensiones parecen ser la principal fuente del rechazo. El aborto en la Constitución, la naturaleza como sujeto de derechos y las dificultades para explicar la conciliación entre derechos sociales y libertades individuales expresadas en el derecho a la vivienda, salud y educación.

Ahora bien, se debe diferenciar entre los temas constitucionales y la intensidad de su establecimiento constitucional. El ciclo largo de discusión constitucional expresa avances en la configuración de la nueva Constitución chilena, requiriéndose de un proceso deliberativo que permita cerrar el acuerdo político amplio y la legitimidad social. Pareciera que existen ciertos acuerdos temáticos iniciales, pero con diferencias en la intensidad. En esta línea, el constitucionalista José Francisco García ha afirmado que estamos en presencia de puntos que pueden ser comunes. Al final del día, no hay que olvidar que las constituciones son los arreglos institucionales que cada país puede lograr, constituyendo un compromiso de futuro. Eso lo que se debe buscar en el tiempo próximo.

Si observamos el debate constitucional de los últimos 10 años, la Constitución de Chile ha ido tomando cierta forma. En lo que sigue esbozo algunos de sus elementos basales de cara al nuevo proceso.

El consenso mayor está en la definición de Chile como un Estado social y democrático de derecho. Hasta hace unos años esto era impensable. En la reforma de 2005 la derecha rechazó esta fórmula 3×2 en la Comisión de Constitución del Senado. Se afirmó que era ajena y contradictoria a la idea de subsidiariedad. La propuesta de la ex Presidenta Bachelet y la propuesta de nueva Constitución lo establecieron como ejes medulares y hoy se buscan fórmulas de conciliación para habilitar este modelo adecuado al sistema chileno. El Estado social permitirá seguir el camino de las democracias europeas que durante el siglo XX conformaron el pacto político del modelo social de Estado –que abarcó a liberales, socialdemócratas y socialcristianos– y retomando también con ello una cierta continuidad con su historia constitucional, iniciada en la Constitución social que dispuso el texto de 1925. La clave del Estado social está en el equilibrio entre libertades personales y económicas con políticas sociales que incorporen lógicas de mayor redistribución y solidaridad para la corrección de las desigualdades sociales.

Ligados al Estado social están los derechos sociales. Junto con afirmar los derechos y libertades personales que deben estar en el nuevo texto y son parte del «desde» constitucional, quienes hemos venido interviniendo en la discusión constitucional por años podemos afirmar cómo hemos pasado de la negación de los derechos sociales, su tratativa como bienes públicos, hasta el consenso inicial de entenderlos como derechos, ligados a la necesidad de prestaciones públicas. Aún existe una distancia entre aquellos que observan la provisión de tales derechos como un deber preferentemente estatal (sinonimia entre lo público y lo estatal) y los que lo concentran en mera prestación privada. La clave de la provisión de los derechos está en la definición de modelo social de Estado, donde políticas que permitan la corrección de las desigualdades deben habilitar a la democracia para que adopte los consensos legislativos concretos, edificando la perspectiva social de Estado.

Como contrapeso al Estado social y los derechos sociales concurren los principios de responsabilidad y sostenibilidad fiscal y progresividad. Este fue un aporte del texto propuesto por la Convención. Imponen la armonía entre la realización de los máximos esfuerzos por parte del Estado con su capacidad económica real. Se deben adoptar las medidas necesarias para la satisfacción y financiamiento de los derechos fundamentales de manera progresiva.

La paridad llegó para quedarse. El mayo feminista de 2018 abrió los caminos hacia una Convención paritaria y cuyos resultados fueron paritarios. El gran aporte de la Convención al mundo, y del constitucionalismo chileno, es la paridad. Órganos paritarios redactan textos paritarios. La paridad en la integración de los órganos del Estado puede ser un punto de partida. Ahora bien, esta igualdad estructural entre mujeres y hombres tiene diferentes lecturas y en ello hay un consenso aún por fructificar. En breve, la tensión entre paridad mínima y máxima se debe resolver.

La descentralización parece ser un tema constitucional parte de la Constitución chilena. Cuánta descentralización política, administrativa y fiscal, es la discusión venidera. Este asunto no es menor. Hasta hace unos pocos años abrir la compuerta de la distribución administrativa y territorial del poder era asunto vedado. Siempre fueron discusiones que se dieron en los arrabales de la política. Recién en 2018 se logra aprobar la elección de gobernadores regionales y electos en 2021, con competencias acotadas y ligadas a la transferencia que decidiera el nivel central. La discusión constitucional fijó ciertas cuestiones que se deben considerar, como los  principios de suficiencia, coordinación, equilibrio presupuestario, solidaridad y equidad territorial; la centralidad de la política fiscal, los principios de responsabilidad y sostenibilidad fiscal a nivel regional; la radicación en el legislador de la política tributaria, entre otras. Así, es posible tener una discusión donde las políticas nacionales tengan una bajada territorial y de adecuación a las diferentes realidades regionales.

Por otro lado, parece que podemos discutir un modelo de desarrollo que equilibre las libertades económicas, la naturaleza y trabajo. Es claro que la Constitución económica se sostiene en la libertad económica y el derecho de propiedad. La reciente discusión constituyente moldeó con poco talento este tema, generando flancos innecesarios, como la discusión sobre la propiedad incorporal en un comienzo y, luego, sobre el justo precio. El logro estaba en otro lado: en el necesario equilibrio entre la Constitución económica y la protección de la naturaleza y el medio ambiente, como se viene expresando desde el proceso participativo constitucional de 2016. También en el modelo se debe considerar una nueva forma en la relación empresa/trabajador(a), con base en sindicatos fortalecidos, asunto que se viene discutiendo desde la reforma laboral en el cuatrienio 2014-2018, mediando una disputa en el Tribunal Constitucional en contra de las decisiones legislativas mayoritarias. En esto también hay cuestiones que generaron ruido en los meses pasados, como la participación de los trabajadores en las decisiones de la empresa y la huelga como derecho separado de la negociación colectiva. No hay mucho espacio para ello en lo que viene.

Un aporte del texto rechazado son las normas sobre el buen gobierno. Pareciera que no fueron objeto de mayor polémica ni contradicción la reafirmación de la probidad, el acceso a la información pública, el avanzar hacia una mayor rendición de cuentas, el combate a la corrupción, la integridad de la función pública, las mayores restricciones para el acceso a cargos públicos y las normas sobre la Administración. Igual línea de una ausencia de polémica mayor se da con la democracia representativa y su complementariedad con instrumentos de democracia participativa y directa. Se deberá discutir cuáles son los mecanismos adecuados, si se mantendrán la Iniciativa Popular de Ley, los referendos revocatorios de leyes y los plebiscitos regionales y comunales; pero pareciera que una democracia con mayor oxigenación por medio de la participación es una de las bases en las que se ha ido edificando el acuerdo.

Junto a lo anterior, concurre el reconocimiento de los pueblos indígenas. Parece claro que la plurinacionalidad fue una de las instituciones altamente rechazadas por la ciudadanía, y ciertas figuras ligadas a ella, como el pluralismo jurídico, al menos esto último en su planteamiento en términos amplios. Parece sugerente revisar el texto propuesto por la ex Presidenta Bachelet donde se reconoce, entre otras cuestiones, a los pueblos indígenas que habitan en su territorio como parte de la Nación chilena, obligándose a promover y respetar su integridad de tales, así como sus derechos y su cultura. También que estos participarán como tales en el Congreso Nacional, mediante una representación parlamentaria, cuyo número y forma de elección serán determinados por la ley; y que la soberanía reside en la Nación y en sus diversos pueblos indígenas, entre otras cuestiones. No hay que olvidar que el preámbulo de este texto se inicia “Nosotros, los pueblos de Chile (…)”.

Finalmente, el presidencialismo atenuado pareciera ser un consenso inicial. En ello se deben equilibrar dos cuestiones. Por un lado, los incentivos a la colaboración y negociación entre Ejecutivo y Legislativo y, por otro, los frenos y contrapesos entre e intrapoderes. La discusión constitucional fue débil en el primer aspecto, concentrándose en el segundo. La deliberación que se viene nuevamente deberá abocarse a definir si se quiere o no una democracia de mayorías (con todos los controles necesarios para evitar figuras que habiliten autoritarismos futuros), donde el bicameralismo simétrico será igual a lo que hoy tenemos o la segunda cámara podrá tener un carácter de representación regional y funciones revisoras.

También queda abierta la necesidad de mayor coordinación dentro del Gobierno y en su relación con el Congreso por medio de figuras como un Ministro Coordinador o Jefe de Gabinete. La incorporación de la figura del Vicepresidente de la República en la Convención intervino de manera disruptiva y distorsionó la discusión que se venía dando hace años sobre el sistema político. También hay cuestiones que deben tenerse en cuenta ante la nueva discusión sobre el presidencialismo chileno, entre estas, qué materias deben ser de iniciativa presidencial exclusiva, ente ellas, la iniciativa de gasto y tributaria.

Todo lo anterior nos muestra dos cosas. La primera, que el debate chileno de los últimos años –mediando el proceso inconcluso de la ex Presidenta Bachelet y el final poco feliz de la Convención– ha permitido avanzar hacia una discusión de los temas constitucionales básicos de un eventual texto fundamental. La segunda, que es necesario poder cerrar el ciclo constitucional recurriendo a lo que los procesos constituyentes exitosos tienen y que es un pacto constitucional, a lo que debemos entrar prontamente. De esta forma, la nueva Constitución de Chile está más cerca de lo que nosotros creemos.

[i] Jordán, Tomás, “Sociedad civil y sistema representativo: confluencia deliberativa”, en https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/sociedad-civil-y-sistema-representativo-confluencia-deliberativa/; Jordán, Tomás, “7 tesis sobre la nueva Constitución y una propuesta”, Ideas para el Debate N° 3, Clapes-UC, 2015; Jordán y Figueroa, “El Proceso Constituyente Abierto a la Ciudadanía”, en Revista de Estudios Parlamentarios Hemiciclo, Cámara de Diputados, Nº 16, año 2017