La gestora de fondos ingresó ayer una reposición en contra de la decisión que descartó que reorganización de Enersis fuera operación entre partes relacionadas. Según la AFP, la SVS no ha justificado su decisión, en particular respecto de si la fusión final del proceso de reorganización es o no relacionada y le pide complementarla. Los tribunales aparecen en el horizonte.
Luego de que la SVS determinara que la reorganización de Enersis no corresponde a una operación entre partes relacionadas, AFP Habitat ingresó un recurso de reposición con el fin de revertir la posición del regulador. A juicio de la administradora de pensiones, dicha operación claramente corresponde a sociedades relacionadas y no hay fundamentos que por el momento refute esta tesis, ni siquiera por parte de la entidad dirigida por Carlos Pavez.
Para Habitat el asunto es claro. “Para responder a la consulta (la cual ingresó hace unas semanas y que motivó la resolución de la SVS) se debe analizar si concurren los requisitos o condiciones que definen una operación con parte relacionada, es decir, si la fusión es una operación y si las partes que intervienen son partes relacionadas. La ley N°18.046 (LSA) en el artículo 146 dispone que son operaciones con partes relacionadas de una sociedad anónima abierta toda negociación, acto, contrato u operación en que deba intervenir la sociedad, y además, alguna de las personas que allí indica”, sostiene la AFP, teniendo a la vista que la misma SVS en su respuesta reconoce el reordenamiento de Enersis como una “operación”.
Por eso es que la administradora no se explica la determinación de la SVS y le pide “fundamentar cuál de los requisitos no se cumpliría” e “indicar los fundamentos correspondientes” de su resolución. Al resolver el regulador de que esta operación no corresponde a una operación entre partes relacionadas, impide que la decisión sobre la operación la tomen los comités de directores independientes de Enersis, Endesa y Chilectra, entre otros efectos, despejando el camino para los controladores Enel.
“El análisis de la futura fusión entre Enersis América con sus filiales Endesa América y Chilectra América, no permite sino concluir, por una parte, que la fusión es un acto o contrato que produce efectos jurídicos, y por lo tanto, por la propia definición del referido artículo 146 la fusión es una operación y, por otra parte, considerando que Enersis América será la matriz de Endesa América y Chilectra América, se cumple con la letra a) del mismo artículo que se refiere al artículo 1.000 de la ley N°18.045 (LMV), puesto que conforme a dicha disposición, son relacionadas las sociedades del mismo grupo empresarial y la persona jurídica que tenga respecto de la sociedad la calidad de matriz, coligante, filial o coligada (…) Dado que esa Superintendencia en el oficio de la referencia no ha desconocido que la futura fusión entre Enersis América con sus filiales Endesa América y Chilectra América es una operación entre partes relacionadas y ha obviado pronunciarse expresamente, le solicitamos que derechamente determina si dicha fusión es una operación entre partes relacionadas”, dice la reposición firmada por Cristián Rodríguez, gerente general de Habitat.
Alerta por vacíos legales
Más allá de los fundamentos técnicos presentados por Habitat, la administradora advirtió al regulador que su criterio podría abrir importantes vacíos legales en el mercado chileno, esto porque su resolución podría significar un precedente para futuras operaciones entre partes relacionadas que busquen, a través de fusiones, eludir la regulación.
“Nos preocupa enormemente el precedente que se establecería con este criterio, ya que se crearía un resquicio legal que permitiría evitar el cumplimiento de las normas para transacciones entre partes relacionadas, por la vía de realizar fusiones, dejando sin efecto las normas que expresamente la ley propone para solucionar los conflictos de interés propios de una transacción entre relacionados”, dice Rodríguez.
“Como AFP, por la responsabilidad fiduciaria que tenemos para con nuestros afiliados, tenemos y sentimos la necesidad de advertir que un error como aquel no se puede permitir y, es por ello, que la sola probabilidad de que ello pueda ocurrir nos lleva a llamar la atención de esa Superintendencia (…) En efecto esa Superintendencia, debe velar y asegurarse de que se apliquen todas las normas, criterios y atribuciones que le asisten en orden a asegurar la existencia de un mercado equitativo, competitivo, ordenado y transparente”, agrega.
Los ejemplos de la gravedad en la resolución de la SVS
Habitat expuso a la SVS dos ejemplos “para ilustrar la gravedad y trascendencia” que podría provocar la determinación del regulador.
Caso 1: “Supongamos que en el año 2012, la italiana Enel en su calidad de controlador de Enersis, en lugar de haber propuesto un aumento de capital pagadero en especies, hubiera propuesto fusionar Enersis con las mismas sociedades controladas por Enel que fueron objeto de la polémica operación de aumento de capital”.
“Creemos importante recordar que en la referida operación de aumento de capital en especies, gracias al pronunciamiento de esa Superintendencia, mediante el cual determinó que no bastaba cumplir con el requisito establecido en el artículo 15 de la LSA para resguardar el interés social, sino que debía cumplirse también con las normas del título XVI que regula las operaciones entre partes relacionadas. Dicha oportuna resolución de esa Superintendencia permitió contar con un informe evaluador independiente adicional al informe pericial, y con las opiniones de los directores sobre la conveniencia de la operación, evitándose en definitiva un daño patrimonial de la estratosférica suma de US$1.400 millones”.
Caso 2: “Supongamos que Enel se propusiera fusionar las sociedades Pehuenche S.A. y Enel Green Power, ambas controladas por la italiana, no aplicando las normas del Título XVI de la LSA, sino sólo las normas aplicables a las fusiones. Los accionistas minoritarios de Pehuenche, de Endesa y de Enersis, quedarían expuestos al riesgo no menor de que los activos de Green Power sean valorizados a un precio exorbitante o al menos fuera de mercado, determinado por un perito contratado por el directorio de Pehuenche, es decir, sólo por directores designados por Enel. La falta de aplicación de las normas aplicables a las operaciones con partes relacionadas, obviaría la existencia del consustancial conflicto de interés que afectaría a los directores de Pehuenche y a su controlador Enel, menoscabando el legítimo derecho de los minoritarios de contar con todos los resguardos que el legislador ha previsto para una mejor solución del referido conflicto de interés. Como consecuencia de tamaña desprotección, tanto los accionistas minoritarios de Pehuenche, como los minoritarios de Endesa y Enersis, sufrirían el perjuicio patrimonial que deriva de la necesaria dilución, eventualmente exacerbada en este caso, que implica toda fusión”.
¿A tribunales?
Si la SVS mantiene firme su decisión y rechaza la reposición presentada por Habitat, la AFP tiene el camino libre para acudir a la Corte de Apelaciones, lo que marcaría el inicio de la judicialización del reordenamiento de Enersis.
Si su bullado aumento de capital de 2012 -cercano a los US$ 8 mil millones y que tras las acciones de las AFP ante la SVS bajó a US$ 6.000 millones- metió ruido en el mercado de capitales doméstico, ya se prevé que la decisión de Enel por separar los negocios chilenos de los del resto de América provoque una nueva batalla financiera.
