Aunque no son los responsables principales de los carteles su función clave como distribuidores y punto de contacto con los consumidores los puso nuevamente en el tapete. Parlamentarios presentarán indicaciones para abordar su caso, aunque el debate no está cerrado.
El rol de los supermercados vuelve nuevamente a estar en el tapete a propósito de la colusión en el mercado del papel tissue entre la papelera de los Matte, CMPC Tissue y la sueca SCA. Aunque el rol central del cartel les cabe a los proveedores involucrados, lo cierto es que el comportamiento pasivo de los supermercados, aceptando los acuerdos y cumpliéndolos, aun cuando no sería el mejor comportamiento para fomentar la competencia, obliga a analizar su rol.
Lo dejó claro Gabriel Ruiz-Tagle, quien fuera el controlador de Papeles Industriales (Pisa, hoy SCA), hasta 2003, cuando vende el 50%, para luego, en 2012, dejar definitivamente la propiedad. «En los supermercados y estos tipos de pactos de exclusividad si usted iba a denunciar a alguien tenía que denunciar al proveedor, en este caso la CMPC y al cliente (cadenas donde se venden) entonces lo cual, para ser bien franco, era pelearse con el cliente por el resto de la vida porque tenía que denunciarlo a él también», respondió en una entrevista en la que se consultaba por qué no denunció a CMPC cuando vio que la papelera tenía prácticas de abuso de su posición dominante –tenía el 80% del mercado–.
Según las fuentes consultadas, además, los supermercados aceptan los acuerdos de exclusividad por escrito, de palabra o de facto, afectando igualmente los intereses de los consumidores. Fuentes que conocen del caso del papel tissue afirman que dichos convenios o acuerdos tienen años de existencia y no se han corregido suficientemente.
En el requerimiento ante el TDLC, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) no plantea a los supermercados como actores centrales, sino solamente alude a ellos en función de la información de precios y volúmenes de venta recabados por la consultora AC Nielsen.
Sin embargo, sí deja claro que los involucrados coordinaban las modificaciones en sus listas de precios informadas a los supermercados, “los que eran similares a los definidos en razón de posicionamientos acordados”. Lo anterior –dice la FNE–, era factible dado que las requeridas conocían el margen frontal que los retailers buscaban para cada una de las categorías de productos tissue, lo que se consideraba para fijar alzas de sus precios y los posicionamientos de precio de sus productos equivalentes”.
Es decir, se coordinaban los proveedores coludidos e informaban a los supermercados modificaciones de precios, sin que jamás las cadenas detectaran algo extraño.
La colusión se toma el Congreso
Ayer, diputados de la Nueva Mayoría acordaron ingresar indicaciones al proyecto de ley que se tramita en el Congreso y que desde el próximo lunes acelerará su aprobación para cumplir con la suma urgencia que el Gobierno le puso a la iniciativa tras conocerse el caso del papel tissue.
Ese día, los diputados Gabriel Silber (DC) y Daniel Farcas (PPD) –que la semana pasada patrocinaron una querella por manipulación artificial de precio contra los responsables de la cartelización del papel tissue, la cual derivó en que el fiscal Cristián Galdames asumiera la investigación penal– presentarán indicaciones importantes al proyecto que penaliza con cárcel la colusión.
Los parlamentarios están trabajando en compañía de un equipo jurídico compuesto por abogados de la DC y también del PPD, con el fin de incluir dos indicaciones al proyecto que hoy se discute en la Comisión de Constitución de la Cámara. La primera dice relación precisamente con el papel que los supermercados habrían tenido en el reciente cartel denunciado por la FNE y la segunda obligaría a quienes participaron de un acto colusorio a compensar a los clientes.
Por un lado, se busca que si hay un actor dominante en alguno de los 881 productos de primera necesidad, considerados en la canasta básica del IPC, las cadenas de distribución como los supermercados estén obligadas a ofrecer distintas alternativas. “En EE.UU. y también en países de la Unión Europea existe la disposición que permite a la autoridad fijar un máximo de participación a la empresa dominante y eso obliga a que los centros de distribución, como supermercados, tengan que tener distintas alternativas para cada producto considerado básico. En Chile tenemos una posición dominante muy marcada en Chile en distintas industrias”, dice Farcas.
El diputado DC reconoce que el mercado chileno tiene características que hacen difícil replicar normas de economías tan grandes como las de EE.UU., debido a que es mucho más chico y probablemente no todas las pymes tendrán capacidad para responder a la demanda de los supermercados, sin embargo, la iniciativa aún está tomando forma y se espera esté lista para la sesión especial de dicha comisión el próximo lunes a las 15:30.
Respecto de medidas de compensación, afirma que “a los consumidores les preocupa un resarcimiento real hacia ellos, no solo las multas que puedan pagar (las empresas)”. Por eso se baraja como alternativa que, al menos durante un determinado período, los productos cuyos precios fueron coludidos, sean rebajados por la empresa de modo obligatorio.
Para el abogado y ex ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Javier Velozo, en los últimos años las grandes cadenas de supermercados han ido mejorando sustancialmente sus prácticas y queda poco de los acuerdos de exclusividad que existían antes. Esas prácticas que antes eran comunes, hoy se han revisado y, por lo menos en lo que a mí respecta, como abogado de la Asociación de Supermercados, desde el gremio hay una fuerte promoción de la competencia”, dice Velozo.
Asegura que el gremio ha venido realizando difusión, promoción, capacitación, seminarios, documentos y reuniones con el Ministerio de Economía con el objeto de promover las mejores prácticas de libre competencia.
En su opinión, no siempre los contratos son anticompetitivos sino incluso pueden llegar a ser pro competitivos. “En derecho competitivo si hay algo que es ambiguo son las restricciones verticales”, agrega.
Por ello, plantea que lo importante es evaluar “caso a caso” si los contratos o acuerdos son anticompetitivos y determinar las barreras de entrada que pueden existir, el poder de mercado de los actores y cómo operan los canales de distribución.
Ayer, sin embargo, el ministro de Economía, Luis Felipe Céspedes, al asistir a la Comisión de Constitución de la Cámara Baja, advirtió que–a su juicio– la sanción a la colusión no requiere definir el poder de mercado de los actores.
“Las legislaciones más avanzadas dicen que basta con acreditar acuerdo entre competidores para configurar el ilícito, no es necesario que tengan poder de mercado o dominante”, afirmó.
Para Velozo, no obstante, si no existieran algunos acuerdos entre proveedores y distribuidores se podría afectar la calidad del servicio de pre y postventa. Por ejemplo, cita los acuerdos de distribución selectiva o contratos de distribución preferente por territorio, donde el proveedor privilegia zonas donde considera que es mejor que se posicione su producto.
“Finalmente, lo que se busca es generar incentivos para que haya un esfuerzo de servicio con valor agregado de preventa y postventa de los minoristas”, recalca.
Para Aldo Gonzalez, académico de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile y que ha participado en la mayoría de los comités asesores para mejorar la libre competencia en los últimos gobiernos, estima que los supermercados no necesariamente han sido cómplices.
“No me queda claro que esta práctica existía. El negocio del supermercado es ofrecer variedad y en principio no les conviene asociarse con un proveedor monopólico”, dice Gonzalez, aunque admite que ciertas prácticas como el Rappel –pago que realizan los proveedores a los supermercados por volúmenes de venta– facilita la colusión.
El historial de colusiones que usaban como plataforma a supermercados
Son numerosos los casos investigados por la FNE y sancionados por el TDLC, donde proveedores acordaban por escrito o de palabra, explícita o implícitamente, distintas formas de comercializar sus productos a través de supermercados y también en distribuidores más acotados.
Uno de los primeros casos de colusión y que involucraba acuerdos de exclusividad con distintos distribuidores, fue aquel que concluyó con la sanción condenatoria aplicada en 2005 por el TDLC contra Chiletabacos, ratificada en 2006 por la Corte Suprema. La multa fue de UTM 10 mil y se dio a partir de la demanda del competidor Philip Morris y el posterior requerimiento de la FNE que denunciaba contratos de exclusividad en función de los cuales el punto de venta recibe importantes contraprestaciones en dinero por comercializar y/o exhibir en forma exclusiva productos de Chiletabacos. La FNE señalaba que dichos contratos operaban de forma “pública y notoria” en estaciones de servicio, aunque también se verificaban en supermercados y almacenes de mediano y gran tamaño.
La FNE volvió a requerir ante el TDLC contra Chiletabacos –incluyendo nuevamente la denuncia de Philip Morris– en 2009 y el tribunal de nuevo sancionó a Chiletabacos, confirmando que no respetaba lo fallado en 2005.
En el fallo del TDLC, que no solo verificaba acuerdos con grandes cadenas de supermercados, se relatan dos testimonios que evidenciaban los acuerdos de Chiletabacos con supermercados medianos.
“No puedo vender cigarrillos de Philip Morris porque tengo exclusividad de venta con Chiletabacos a cambio de un aporte económico que me otorga”, relataba el dueño de Comercializadora Magallanes. “Tengo un acuerdo de palabra con Chiletabacos para vender exclusivamente sus cigarrillos a cambio de un aporte económico que ellos me dan”, agregaba el dueño de Supermercado Alcántara.
Finalmente la Corte Suprema ratificaría lo obrado por el TDLC, confirmando una nueva multa, esta vez de UTM 20 mil.
En 2008, las cláusulas exclusorias de contratos entre la principal productora de fósforos del país, Compañía Chilena de Fósforos (CCF), con supermercados, llevaron a la FNE a denunciarlos ante el TDLC. En diciembre de 2009, el TDLC falló contra la CCF, la multó y la obligó a cesar en dichos contratos. Esto fue ratificado por la Suprema en 2010.
En marzo de 2008 la Fiscalía denunció a CCU por acuerdos de exclusividad que mantenía con canales minoristas, como restaurantes, hoteles, bares y discotecas. Finalmente hubo acuerdo extrajudicial.
Uno de los casos más recordados es el de los detergentes, donde la Fiscalía Nacional Económica atacó a Unilever, uno de los mayores proveedores de supermercados, firma que según la FNE tenía acuerdos de exclusividad, descuento, incentivo y premio destinados a que supermercados dieran exclusividad a la venta de sus productos.
Finalmente, en mayo de 2014, Unilever se allanó a un acuerdo con la FNE y los competidores que se sumaron a la demanda, cesando en las conductas denuncias por la Fiscalía. Entre ellas, ofrecer descuentos por espacios en góndola superiores a su participación de mercado en las categorías que comercializa.
En una entrevista con El Mercurio en agosto de 2013, el dueño de Popeye, Miguel Maritano, relataba los casos en que fueron discriminados en favor de Unilever, en particular en los supermercados. “Nos decía ‘Unilever compró toda la góndola de aseso, pero hay espacio frente a la carnicería’. Y poníamos ahí nuestros productos”, recordaba Maritano.
El empresario recordaba que ya había denunciado a Lever S.A. cuando solo existía la Comisión Preventiva Central en 1995, la que finalmente desestimó la denuncia en 1999.
Otro caso en que proveedores de supermercados se coludían usando los canales de distribución se suman a la historia, aunque no siempre en las grandes cadenas de supermercados sino en canales más pequeños y locales.
En abril de 2011 la FNE acusó a las empresas de bebidas Andina y Embonor de tener distintas prácticas que estaban reñidas con la libre competencia. En esa línea advertía de un sistema de otorgamiento de incentivos supeditado a que los destinatarios de los mismos no publiciten, exhiban y/o comercialicen bebidas llamadas Marcas B o alternativas.
Eso sí, la denuncia apuntaba a prácticas de los distribuidoras de bebidas a través de distribuidores del llamado canal tradicional, que incluye a botillerías, almacenes y en general negocios de menor tamaño.
Finalmente, el caso se solucionó en noviembre de ese año con un acuerdo donde las embotelladoras declaraban cumplir la ley, pero se acogían a un entendimiento con la Fiscalía Nacional Económica y un grupo de embotelladoras de marcas B para eliminar una serie de condiciones que –a juicio de la FNE– deben quedar prohibidas.
Entre ellas, precisaba el establecimiento, por acuerdo u imposición, de exclusividad en suministro de bienes y servicios de un proveedor a puntos de venta o prohibición a los puntos de venta de adquirir, vender o exhibir productos de terceros.
También rechazaba la posibilidad de que se hagan reducciones de precios, reembolsos u otros incentivos o sanciones en puntos de venta en función de la adquisición o exhibición de bienes de otros proveedores, entre otras prácticas.
También incluía prácticas como la entregaba de equipos de frío a sus distribuidores condicionada al no uso para disponer productos de terceros.
FNE sobre supermercados
Los supermercados, además, están en el ojo de la FNE desde hace cuatro años. A fines de 2011 el OS-9 de Carabineros allanó oficinas centrales de las cadenas de supermercados Walmart Chile, Cencosud, SMU y Tottus. La investigación, que aún no se traduce en requerimientos ante el TDLC, apuntaría a posible colusión en productos como carnes blancas y abarrotes, además de artículos de limpieza.
En este caso el fiscal Felipe Irarrázaval se inhabilitó, debido a que asesoró en el pasado a Cencosud y porque su hermano es ejecutivo de Tottus.
La investigación mantiene atenta a la industria supermercadista que no ha recibido señales claras de lo que hará la Fiscalía Nacional Económica. Lo único claro es que la línea de acción de la FNE apuntaría a posibles acuerdos de supermercados con proveedores para obtener descuentos en precios de productos que luego venden a niveles superiores a los consumidores.
En este sentido, en mayo pasado la FNE citó a declarar a ejecutivos de las cadenas supermercadistas, lo que se suma a la solicitud de antecedentes a las mismas compañías.
En función de esto, empresas como Cencosud ya han advertido en sus estados financieros de esta investigación. La firma de Paulmann lo advierte en su última memoria. “No podemos garantizar que esta investigación o futuras investigaciones no terminen afectándonos gravemente, incluso provocándonos un perjuicio financiero y dañando nuestra reputación”, detallan.
El rol de los supermercados para los proveedores es clave. Segú cifras de Nielsen, la misma consultora cuyos estudios de precios y consumo eran usados por CMPC y SCA para planificar la colusión en precios y volúmenes de venta, este canal de distribución supera el 60% de sus ventas.
Y es que este grupo de empresas resulta clave para la economía familiar. De acuerdo a cifras de Nielsen, los chilenos gastan en promedio $ 130 mil mensualmente, de los $ 610 mil que tienen como ingresos mensuales promedio.
