Opinión
La construcción de una lista de espera paralela hecha en el Hospital Sótero del Río es uno de los hechos más graves acontecidos en la salud pública en estos días y nos trae de regreso al dilema de discriminar entre diversas listas de espera.
La Ley 19.966 el año 2004 estableció un plan de salud obligatorio llamado Régimen de Garantías o Plan Auge para 25 patologías inicialmente, en las que el Estado garantiza acceso de atención, oportunidad de atención, calidad y cobertura financiera. En la actualidad, mediante este plan, se cubren 87 problemas de salud, de alto impacto sanitario y social que, por prevalencia, avanzan en cubrir una gran proporción de problemas de salud pública. Con esta priorización GES hay dos listas de espera, aquellas regidas por esta modalidad y las otras enfermedades no cubiertas por el GES. Lo que diferencia a una de otra es la responsabilidad legal que se deriva del GES.
En ese marco legal la garantía de oportunidad implica un plazo máximo para la primera atención y para las etapas siguientes. No hay incumplimiento en casos de fuerza mayor, caso fortuito o de causa imputable al beneficiario. Es decir, es el derecho a recibir atención dentro de plazos determinados, según la forma y condiciones establecidas para cada una de los problemas de salud incluidos en las GES.
Demasiada gente bajo el régimen protegido de GES-Fonasa está actualmente (82 mil personas y fracción) en espera de su tratamiento oportuno con plazos ya vencidos (más de 13 mil personas por cáncer de mamas; cáncer cervicouterino, gástrico y de próstata).
La construcción judicial de una acción de protección puede resultar teóricamente sencilla con estos datos. El solo hecho de que una de las causales de no responsabilización estatal sea la actitud del beneficiario, nos lleva a preguntarnos qué pasa cuando este acciona judicialmente. La Constitución garantiza el derecho de protección de la salud (artículo 19.9) siendo la oportunidad clave en la afectación de la integridad física y síquica y, eventualmente, la vida de las personas (19.1 de la Constitución). La judicialización puede ser de dos tipos. Una, como protección para obtener el cese de la omisión ilegal de la atención; dos, como demanda frente al vínculo de responsabilidad estatal por falta de servicio.
Este es un escenario plausible, pero desde ya quiero advertir que las acciones de protección pueden tener un efecto peor que el que se trata de remediar. Hay demasiada evidencia internacional sobre los efectos inequitativos que produce la litigación judicial de la salud como un mecanismo que permita ser una herramienta de cambio hacia una orientación más justa de la distribución de este bien público (Alicia Ely Yamin y Siri Gloppen, La lucha por los derechos de la salud, Siglo XXI Editores). Nuestros casos judiciales tienden a coincidir con este dilema.
La razón de aquello es que las listas de espera se sostienen en dos razones diferentes: una legal y otra sanitaria. En el retraso legal, los 82 mil casos están en la misma posición: la administración de salud en incumplimiento. En cambio, en la espera sanitaria el principio que guía es quién va primero por la urgencia. Mantener esa prioridad es clave y por eso lo del Hospital Sótero del Río es adicionalmente grave. La judicialización altera ese orden. Quien tiene la oportunidad de litigar sustituye el lugar de quien está en urgencia esperando en un lugar superior de la lista. Cambia el principio guía de la urgencia del más grave, por el primero que litiga.
Sostener el principio de la urgencia es el que conecta el problema jurídico posterior de responsabilidad del Estado por falta de servicio. La propia Ley 19.966 contiene normas sobre responsabilidad en materia sanitaria, consagrando expresamente la falta de servicio, lo que exige la necesidad de ser acreditada (art. 38), así como la responsabilidad de Fonasa y las isapres por incumplimiento negligente en su obligación de asegurar el otorgamiento de las Garantías Explícitas en Salud, siempre que tal incumplimiento sea consecuencia directa de su actuar.
El que las listas de espera sean una falla estructural del servicio, una falla de la organización o una negligencia como falta personal, es una cuestión de prueba posterior. Pero las acciones de protección que le otorguen una prioridad a una persona que recurre a ellas, puede potenciar el camino de la responsabilidad del Estado posterior.
Por lo mismo, será esencial no solo resolver estas listas de espera como corresponde, sino que realizar una cirugía mayor a las instituciones de salud, para que la distribución del bien público salud no se defina por los tribunales de justicia, sino que solo en casos indudables y extraordinarios.
