Opinión
Como era enteramente predecible, la discusión política se ha trasladado a la instancia final de decisión, el Tribunal Constitucional. Los senadores de derecha han requerido a este tribunal la declaración de inconstitucionalidad de los dos proyectos de ley más importantes aprobados recientemente: el que acaba con el sistema binominal, y la reforma educacional.
Como era enteramente predecible, la discusión política se ha trasladado a la instancia final de decisión, el Tribunal Constitucional. Los senadores de derecha han requerido a este tribunal la declaración de inconstitucionalidad de los dos proyectos de ley más importantes aprobados recientemente: el que acaba con el sistema binominal y la reforma educacional.
La derecha, con sus actos, afirma lo que niega con su discurso: que el control preventivo del Tribunal Constitucional es una de las trampas o cerrojos constitucionales diseñados para que, con independencia del resultado de las elecciones, quienes estén en el poder “se vean constreñidos a seguir una acción no tan distinta a la que uno mismo [la derecha] anhelaría”, como dijo Jaime Guzmán (aquí, p. 19). Tanto se han acostumbrado a sus cerrojos que dicen que legislar sin sus votos es “pasar la aplanadora”.
Pero a pesar de que sus requerimientos son solo un intento de activar el último cerrojo, cuando la intervención del Tribunal Constitucional es requerida ocurre algo muy curioso. La controversia sale de la discusión pública y se convierte en una discusión elitizada, de “expertos”, porque se supone que ha pasado a ser una cuestión “técnica” de interpretación del derecho.
Esto es lo que repiten los profesores de derecho constitucional: sí, claro, el juicio de constitucionalidad contiene “un elemento” político, pero es fundamentalmente un juicio «técnico-jurídico», donde las pasiones políticas están fuera de lugar. Como consecuencia de esto, cuando deben opinar sobre cuestiones constitucionales, hablan como quien no está defendiendo sus convicciones políticas, sino describiendo técnicamente el derecho. La contrapartida, desde luego, es que sobre estas cuestiones es mejor que los ciudadanos no opinen, porque no saben. Y entonces la misma discusión que cuando ocurría en el Congreso era una discusión abierta, donde en principio cualquiera podía tener una posición y defenderla, se transforma en una discusión elitizada, de la que solo participan algunos, los que saben derecho constitucional.
Ahora bien, esto es una ilusión, porque se trata de la misma discusión, con los mismos argumentos, y lo que lo hace más notorio, con las mismas alineaciones políticas. Los expertos de derecha sostienen interpretaciones constitucionales de derecha, y de izquierda los de izquierda (salvo, como veremos, cuando se trata de quienes litigan o esperan litigar o informar ante el Tribunal). Y, por consiguiente, cuando el Tribunal debe decidir, lo que hace es elegir entre una interpretación de derecha o izquierda, no adjudicar imparcialmente conforme a derecho. Aunque se llame “tribunal”, el Tribunal Constitucional es una tercera cámara legislativa.
Para notar que el Tribunal Constitucional tiene de tal solo el nombre basta mirar, sin prejuicios, lo que pasa con el Tribunal realmente existente, ignorando lo que las teorías dicen que debería pasar.
Mirar, por ejemplo, al modo de designación de sus integrantes. Cuatro de sus diez miembros han de ser nombrados o ratificados por el Senado, con 2/3 de los votos. Es interesante intentar predecir las consecuencias de esta forma de ratificación.
[cita]Cada designación, entonces, es “de” un partido político. Esto es público: el cupo del ministro Bertelsen era “de” la UDI, así como el del ministro Vodanovic era “del” Partido Socialista (el del ministro García es “de” la DC y el del ministro Romero “de” RN). Y entonces cada partido da sus votos a ciegas a quien el otro designe como “su” ministro, sin preguntar sobre su mérito académico o su “filosofía interpretativa” (este es el eufemismo que usan los norteamericanos para no decir “adhesión política”, y que algunos profesores han adoptado entre nosotros), etc. Pero lo hace a cambio de que los otros partidos voten igualmente a ciegas por “su” propio ministro, cuando le toque. La UDI vota sin hacer preguntas por Nelson Pozo o Hernán Vodanovic, el Partido Socialista vota sin hacer preguntas por Raúl Bertelsen o Cristián Letelier.[/cita]
Una explicación que es común escuchar entre profesores de derecho es la siguiente: como necesitarán lograr el apoyo de 2/3 de los senadores, es decir, un respaldo que va más allá de su propio partido o “sector” político, los miembros del Tribunal tenderán a ser “destacados juristas”. Solo por eso podrán lograr un reconocimiento transversal de su capacidad jurídica. Así se asegura que lleguen al Tribunal expertos cuyo juicio es garantía de independencia e imparcialidad.
Lo que ocurre en el mundo real es exactamente lo contrario.
En los hechos, 2/3 de los votos de los senadores en ejercicio solo pueden lograrse mediante una negociación en la que cada uno de los cuatro partidos mayoritarios obtiene uno de los cuatro cargos a cambio de dar sus votos a los demás nombramientos. Cada designación, entonces, es “de” un partido político. Esto es público: el cupo del ministro Bertelsen era “de” la UDI, así como el del ministro Vodanovic era “del” Partido Socialista (el del ministro García es “de” la DC y el del ministro Romero “de” RN). Y entonces cada partido da sus votos a ciegas a quien el otro designe como “su” ministro, sin preguntar sobre su mérito académico o su “filosofía interpretativa” (este es el eufemismo que usan los norteamericanos para no decir “adhesión política”, y que algunos profesores han adoptado entre nosotros), etc. Pero lo hace a cambio de que los otros partidos voten igualmente a ciegas por “su” propio ministro, cuando le toque. La UDI vota sin hacer preguntas por Nelson Pozo o Hernán Vodanovic, el Partido Socialista vota sin hacer preguntas por Raúl Bertelsen o Cristián Letelier.
¿Y dónde quedan los “expertos”? ¿Es que no hay “juicio de pares”? Algunos reclaman por el “cuoteo” del Tribunal, pero en las condiciones actuales pretender que no haya cuoteo es totalmente ingenuo. Pero los más, los profesores “prestigiados”… deben cuidar su práctica profesional, por lo que no opinan sobre estos asuntos en público. Cuando en un programa de radio del que es panelista habitual le preguntaron al profesor Jorge Correa su opinión sobre si Cristián Letelier, la última designación “de” la UDI, cumplía la exigencia constitucional de haberse “destacado” en la “actividad profesional, académica o pública”, respondió: “No me corresponde a mí juzgarlo, yo litigo en el Tribunal Constitucional” (59:15).
¿Y qué pasa con las designaciones presidenciales? A los presidentes (que deben designar 3 de los 10 miembros) les preocupa que los designados respalden al Gobierno cuando necesitan ese respaldo, y por eso recurren a funcionarios de su confianza. A veces se equivocan, por supuesto, y entonces se corrigen. En 2005 el Presidente Ricardo Lagos nombró a su ex subsecretario del Interior, el mismo Jorge Correa. Cuando el Tribunal Constitucional tuvo que pronunciarse en 2008 sobre la constitucionalidad de un determinado modo de financiamiento del Transantiago, el ministro Correa votó contra el Gobierno, porque creía que él formaba parte de un tribunal donde lo que importa es el criterio jurídico. Pero en realidad formaba parte de la tercera Cámara, y su voto en contra fue interpretado como “discolaje”. Y entonces, cuando en 2009 su período expiró, el ministro Correa no fue renovado. Cuando le correspondió su designación presidencial, el Presidente Piñera nombró a la jefa de su segundo piso, la ministra Brahm.
Nada de esto puede calificarse ni como imprevisible ni como patológico: si lo habitual es que las controversias políticas más agudas sean decididas por el Tribual Constitucional, es ingenuo reprochar al Congreso que sus designaciones estén “cuoteadas” o al Presidente que prefiera ministros en los cuales pueda confiar.
Y como no se trata de la mala fe de nadie, sino de la lógica antidemocrática de la Constitución tramposa, esto puede apreciarse no solo en los nombramientos, sino también en las propias prácticas del Tribunal Constitucional. Muchas de sus características son al menos extrañas en un tribunal superior (compárese con la Corte Suprema): (i) Sus miembros tienen militancia o al menos adhesión política conocida, y (ii) se sabe que han llegado al tribunal no a pesar de, sino en virtud de esa adhesión; (iii) sus decisiones están, cuando se trata de cuestiones políticamente sensibles, por lo general correlacionadas con esas adhesiones; (iv) los dos hechos anteriores no son vistos como patologías, sino como características normales, dada la naturaleza del órgano en cuestión; (v) la última vez que tuvieron que votar por su presidente (cuyo voto dirime los empates) no pudieron romper el empate, y los dos candidatos debieron dividirse el período en un año para cada uno; (vi) en asuntos de alto perfil, no han siquiera podido mantener en reserva una decisión cuando se encuentra “en acuerdo” (es decir, a la espera de la redacción del fallo), y se han producido filtraciones que los han obligado a anunciar la decisión antes que dar a conocer la sentencia.
Si se tratara de la Corte Suprema, todo esto sería patológico. Pero es enteramente normal cuando se trata de una cámara política, como la de Diputados o el Senado, y es también normal en el caso del Tribunal Constitucional. La conclusión cae por su propio peso: el Tribunal Constitucional es un tribunal solo en el nombre.
¿Cómo algo tan evidente puede ser tan sistemáticamente negado o ignorado? Parte importante de la explicación (no toda) es que nunca antes había sido tan económicamente lucrativo ser profesor de derecho constitucional. Desde 2005 deben concurrir ante el Tribunal una infinidad de intereses privados que están siempre dispuestos a pagar considerables cantidades de dinero a profesores que quieran defenderlos. Y mejor si esos profesores tienen fama de que su juicio es “técnico”, purgado de convicciones políticas, lo que acreditan sosteniendo posiciones contrarias a las de “su sector”, o manifestando gravemente dudas cuando ese sector ya tiene una posición tomada.
Cuando al profesor Patricio Zapata, en su momento miembro de la comisión constitucional del comando de la Nueva Mayoría, le preguntaron en un programa radial (del cual también es panelista estable) sobre la constitucionalidad de la reforma educacional, no fue capaz de decir que ella no era inconstitucional. La pregunta era sobre si la reforma, que él apoyaba, violaba los derechos constitucionales, es decir, los derechos más importantes que la Constitución asegura a todas las personas. Y su respuesta fue “no puedo darte una opinión” (52:16). La periodista insistió y Zapata volvió a negarse: “No te puedo decir; déjame ser serio, porque es un tema que habría que estudiarlo” (55:29). Otro de los panelistas, ante lo dubitativo del profesor Zapata, ofreció jocosamente una explicación de su reticencia: “Yo creo que le van a pedir un trabajo a Patricio, así es que estaría adelantando las conclusiones” (53:04). Y ya hemos visto que cuando le preguntaron a otro profesor de derecho constitucional y panelista estable del mismo programa su opinión sobre la designación de un ministro, no pudo opinar, dada su condición de litigante.
Nótese lo que esto significa: los “expertos” no están en condiciones de contribuir a la discusión pública en materias constitucionales, porque deben cuidar las condiciones de su ejercicio profesional. Pero si los “expertos” no pueden contribuir, y los “legos” se entienden inhibidos porque se trata de cuestiones para “técnicos”, la situación es grave. Porque si el Tribual Constitucional es una tercera Cámara, resulta que es la peor idea posible de una tercera Cámara: no solo se trata de una Cámara no elegida democráticamente, sino de una que decide políticamente pero inmunizada de la opinión pública por la pretensión de que decide “jurídicamente”, y de la crítica de los “expertos” porque quienes la podrían hacer deben tener en cuenta el impacto que tendrá eso en sus actividades profesionales.
Es hora de terminar con la ilusión. Tratándose de cuestiones controvertidas, la pretensión de que se trata de un discurso “experto” es totalmente falsa, y la elitización a la que nos hemos referido enteramente artificial. El Tribunal no adjudica imparcialmente “conflictos de interés de relevancia jurídica”, sino decide controversias políticas de acuerdo al juicio de cada uno.
El lector, por supuesto, no tiene por qué creernos, pero podrá observarlo con nosotros a medida en que avancemos en esta serie de columnas. Porque al examinar los argumentos sobre la base de los cuales la derecha hoy impugna la reforma al sistema electoral y la reforma educacional, podrá ver que no son argumentos “técnicos”, sino que son los mismos argumentos que se escucharon cuando los proyectos en cuestión estaban siendo discutidos en las dos cámaras convencionales (diputados y senadores). No es que para evaluar estos argumentos sea necesario conocer reglas especiales, o doctrinas accesibles solo para quienes han dedicado la vida al estudio del derecho. Es fácil mostrar esto en los dos requerimientos que en adelante estaremos discutiendo. Pero, aunque fácil es extenso, porque los abogados disfrazan sus alegaciones «políticas» detrás de argumentos y formas aparentemente «técnicos». Y la primera de estas formas es un estilo de escritura tedioso y reiterativo. El ejercicio que queremos hacer en esta serie, entonces, implica un trabajo paciente y no especialmente breve de pasar a través de ese lenguaje y mostrar lo que hay detrás. Y tenemos que hacerlo con cuidado, para evitar la previsible crítica genérica de que estamos sobresimplificando o caricaturizando. Por eso, esta es la primera de una serie de ocho columnas.
Además de explicar por qué los requerimientos carecen de fundamento, esta serie habrá cumplido su cometido si convence al ciudadano, que la lee y que apoya las reformas impugnadas, que tiene derecho a sostener su opinión contra el abogado que, en una conversación de sobremesa o un panel televisivo o radial, reclama estar haciendo un juicio «experto» o «técnico» de constitucionalidad contra ellas.
