Opinión
Es difícil que la ley excluya la provisión con fines de lucro sin declarar que los recursos envueltos solo pueden destinarse a fines educativos. Aunque la derecha no objeta lo primero, lo segundo sería inconstitucional porque “vacía de contenido el derecho de organización” que la Constitución garantiza a los sostenedores. Las reglas impugnadas, sin embargo, no impiden a los sostenedores administrar los recursos de acuerdo a los requerimientos de su proyecto educativo.
Los requirentes ya no se atreven a decir, como lo hacía el profesor Fermandois en 2007, que la Constitución asegura un “derecho a lucrar” con la educación. Por consiguiente, no alegan que es derechamente inconstitucional que la ley excluya la provisión con fines de lucro. Pero aunque no lo dicen, lo hacen. Porque objetan las reglas que pretenden configurar un sistema que es verdaderamente (y no nominalmente, como sucede con las universidades) sin fines de lucro. Ellos no tienen problemas con la declaración legislativa de que la educación ha de ser provista sin fines de lucro, siempre que esa declaración sea solo eso: una declaración, que no afecte las prácticas lucrativas realmente existentes.
Es difícil que la ley excluya la provisión con fines de lucro sin declarar que los recursos envueltos solo pueden destinarse a fines educativos. Aunque la derecha no objeta lo primero, lo segundo sería inconstitucional porque “vacía de contenido el derecho de organización” que la Constitución garantiza a los sostenedores. Las reglas impugnadas, sin embargo, no impiden a los sostenedores administrar los recursos de acuerdo a los requerimientos de su proyecto educativo. Ellas solo prohíben destinar esos recursos a fines diversos a los educacionales. Por supuesto, la ley da ciertos criterios acerca de qué cuenta como “fines educativos”. Los senadores reclaman que al enumerar esos criterios la ley “regula de manera taxativa un listado restrictivo de las operaciones que pueden realizarse en relación a aquellos”.
Un listado verdaderamente restrictivo sería efectivamente incompatible con la libertad de enseñanza. Pero no todo listado es “restrictivo”. Como la libertad de enseñanza es la libertad de desarrollar proyectos educativos, un listado sería restrictivo cuando excluyera gastos que son necesarios para la realización de algunos proyectos. Uno, por ejemplo, que prohibiera gastar recursos de la subvención en actividades con contenido religioso; o que declarara ilícito el gasto en ciertos ámbitos educativos (en instrumentos musicales, por ejemplo). En el primer caso la regulación sería incompatible con proyectos educativos religiosos, en el segundo con algunos proyectos con un contenido especial.
Pero la Ley de Inclusión no hace nada de eso. No contiene reglas que dificulten el desarrollo de algunos proyectos educativos, porque dispone que cualquiera que sea el proyecto educativo de un establecimiento los recursos deberán gastarse solo en el desarrollo de dicho proyecto. Como los senadores describen la ley que impugnan distorsionando su contenido (señalando que “regula de manera taxativa un listado restrictivo»), es útil dejar que las reglas impugnadas hablen por sí mismas.
El proyecto que según los senadores contiene un “listado restrictivo” que “vacía de contenido el derecho de organización que garantiza la carta fundamental” declara (en el nuevo art. 3 DFL 2/1998) que “las subvenciones y aportes de todo tipo” recibidos por el sostenedor “para el desarrollo de su proyecto educativo”, estarán en todo caso “afectos al cumplimiento de fines educativos”. El inciso segundo contiene el “listado” reclamado, del que podemos considerar algunos números: “Para estos efectos se entenderá que el financiamiento recibido se destina a fines educativos en el caso de las siguientes operaciones: […] (x) Gastos que guarden directa relación con la mejora de la calidad del servicio educativo del o los establecimientos educacionales; (xi) Gastos consistentes con el proyecto educativo del o los establecimientos educacionales”.
Un listado que termina con estos dos elementos sólo puede ser calificado de “restrictivo” si lo que se está objetando es cualquier limitación legal en cuanto al uso de los fondos. Asumiendo que el legislador puede establecer algún tipo de límites al uso de fondos públicos, ¿es esta una lista restrictiva? Por supuesto que no. Pero, entonces, ¿por qué los senadores impugnan la regla? La respuesta es simple y, probablemente, ya la sabe el lector: la impugnan porque no les parece adecuada o conveniente. Tan evidente es el hecho de que impugnan la regla solo porque no les parece, que en el propio requerimiento los senadores de derecha se quejan afirmando que «propusimos sustituir las reglas que hoy impugnamos por un diseño regulatorio que, satisfaciendo los fines perseguidos por el Proyecto, se amparara bajo los parámetros constitucionales que SSE. ha fijado y que hemos sintetizado más arriba. Así, propusimos que los sostenedores, en la prestación del servicio educacional, podían hacer uso de la subvención en toda actividad tendiente a mantener, organizar y ampliar su establecimiento educacional, pero sin que, en caso alguno, pudieran destinar los aportes estatales a actividades que excedieran el giro educacional único».
Lo que la cita muestra es que los senadores se quejan ante el Tribunal Constitucional porque su propuesta ¡no fue aceptada por el Congreso! Pero esa no es una razón para acudir al Tribunal Constitucional. La instancia institucional en que ha de evaluarse la conveniencia y adecuación de las diversas propuestas legislativas no es el Tribunal Constitucional sino el Congreso. Sin embargo, en vista de que la propuesta de los senadores de la derecha no concitó el apoyo de la mayoría, ellos ahora recurren al Tribunal Constitucional para que este declare inconstitucional la propuesta que sí concitó el apoyo necesario para ser aprobada. Después de observar esto, es claro que la razón por la cual los senadores impugnan la regla que obliga a los sostenedores a destinar la subvención a fines educacionales, no reside en su inconstitucionalidad sino en que no tuvieron la fuerza política para negociar su intercambio por el “diseño regulatorio” de su preferencia.
Los senadores también objetan que la Ley de Inclusión “cambia la lógica del uso de la subvención” porque bajo el régimen vigente los sostenedores tienen absoluta autonomía para decidir cuándo y en qué gastar los recursos que ella entrega. Esto es correcto, pero no inconstitucional. Toda reforma legal cambia la ley vigente, por lo que el solo hecho de que la nueva ley “cambie la lógica de uso de la subvención” no implica que ella sea inconstitucional. Como la libertad en cuestión es de enseñanza, la ley puede restringir la amplia libertad que actualmente tienen los sostenedores de gastar los recursos de la subvención en bienes o servicios no destinados directa o indirectamente a educación. De hecho, las nuevas reglas contenidas en la ley reconocen y garantizan el verdadero sentido que subyace a la subvención fiscal, que no es permitir el enriquecimiento de los sostenedores sino financiar un sistema educativo gratuito y de calidad.
Los requirentes alegan que es inconstitucional que la ley exija a los sostenedores que sean personas jurídicas sin fines de lucro. Y lo hacen, nuevamente, sobre la base de la libertad de enseñanza. No afirmando, como lo hemos visto, que los sostenedores tienen derecho a lucrar, sino que tienen el derecho a organizarse como lo estimen conveniente (pese a que el 2007, en la voz del profesor Fermadois, señalaban precisamente eso: que «privar a ciertos establecimientos del lucro constituye una afectación de la esencia del derecho a desarrollar actividades económicas»). Pero ni la libertad de enseñanza ni ninguna de las declaraciones que el Tribunal Constitucional ha hecho sobre ella obligan al legislador a mantener un sistema que permita a los sostenedores constituirse como empresas. Por el contrario, el Tribunal Constitucional en su más reciente pronunciamiento sobre la libertad de enseñanza (STC 2731) ha declarado que “La ley puede establecer condiciones, requisitos, procedimientos, obligaciones. La ley puede regular todo lo que tenga que ver con ‘abrir, organizar y mantener’ establecimientos educacionales”.
Quizás por eso el Tribunal Constitucional nunca ha declarado inconstitucional la exigencia que la ley impone a las universidades de constituirse como personas sin fines de lucro (STC 102, 2731). La derecha, por su parte, tampoco ha impugnado esta regla, sino al contrario, ha sido enfática en abogar por fiscalizar más adecuadamente la prohibición del lucro en las universidades. Entonces ¿por qué dicha exigencia habría de ser constitucional en el caso de las universidades e inconstitucional en el caso de los establecimientos escolares?
El requerimiento acusa que la regla del nuevo artículo 3° del DFL 2/1998, que especifica los fines a los cuales la subvención educacional y otros aportes quedan afectos, infringe “doblemente” la reserva legal, porque faculta a la Administración a dictar normas complementarias para asegurar su cumplimiento.
Lo que los requirentes parecen pretender es que toda la regulación y sus modos de ejecución han de estar contenidos en la ley. No lo dicen así, desde luego. Ellos dicen que es necesario que los preceptos legales “al menos, perfilen con intensidad suficiente el contenido de lo que se está preceptuando por el legislador”. Su alegato, entonces, es que los preceptos del nuevo artículo 3° no alcanzan a perfilar con intensidad suficiente el contenido de las nuevas regulaciones, y contienen en realidad un “reenvío en blanco” que deja entregado el contenido de los derechos fundamentales a la Administración.
Nótese la evidente contradicción entre esta objeción y la que veíamos anteriormente. Parece que el exceso de entusiasmo de los abogados de los senadores les jugó una mala pasada. Porque antes alegaban que el artículo 3° regulaba “de manera taxativa un listado restrictivo de las operaciones que pueden realizarse” con cargo a los recursos administrados. Y ahora alegan que ese listado, después de todo, no solo no es especialmente restrictivo, sino vacío, porque no alcanza siquiera a “perfilar” el contenido de las nuevas limitaciones.
Dos proposiciones contradictorias no pueden ser verdaderas al mismo tiempo, pero sí pueden ser falsas. Y lo son.
Como hemos visto, el proyecto no hace un listado restrictivo, que restrinja la autonomía de los establecimientos de llevar a cabo sus proyectos educativos, sino que permite todos los gastos “consistentes con el proyecto educativo del o los establecimientos educacionales”. Pero el proyecto tampoco hace un listado vago que no perfile con intensidad suficiente el contenido de lo que la ley quiere evitar con el uso de fondos públicos. Cada uno de los ejemplos y de los conceptos que utiliza el listado concilia precisamente las dos cuestiones importantes: por un lado, la autonomía de los establecimientos en la realización de su proyecto educativo, razón por la cual la ley no determina en demasiada intensidad en qué han de ser gastados los recursos (señalando, por ejemplo, que solo se pueden gastar en libros y no en instrumentos musicales) y, por el otro, el que los establecimientos efectivamente no lucren con la provisión de educación, razón por la cual la ley no deja un listado tan abierto sino que hace dos cosas: (i) especifica lo que ha de entenderse respecto de ciertos términos, a través de ejemplos; (ii) llama a la Administración a que regule y supervise que tal listado cumpla su fin, a saber, evitar el desvío de fondos públicos en fines no educacionales.
La impugnación de los senadores supone que la Constitución obliga al legislador a elegir una de dos posibilidades regulatorias: a describir detalladamente en la ley cuáles son los gastos a los que la subvención y otros aportes pueden destinarse, o a limitarse a una declaración genérica de buenas intenciones, pero que no tenga impacto en la realidad de las cosas, por ausencia de fiscalización. Según ellos, lo primero sería inconstitucional por atentar contra la autonomía de los sostenedores, por lo que solo queda la segunda. Esto muestra, como está dicho, que los senadores parecen estar dispuestos a aceptar una declaración legal de que la educación ha de ser provista sin fines de lucro, siempre que sea solo una declaración sin efecto en el mundo real.
La Ley de Inclusión busca un equilibrio entre la autonomía de los establecimientos y la eficacia de la ley. Lo hace, por lo demás, mediante una técnica que en Chile y en cualquier país que en algún sentido sirva como modelo se ha utilizado por décadas: establece reglas con suficiente precisión y encomienda a la Administración la función propia de la Administración: velar por la realización y desarrollo de ellas. Si esta técnica fuera inconstitucional, parte importante del derecho regulatorio sería también inconstitucional. (Por cierto, el régimen de regulación y fiscalización de las sociedades anónimas, de donde provienen las reglas sobre personas relacionadas que ellos también objetan). Si los senadores tuvieran razón en esta impugnación, mucho, pero mucho más que la Ley de Inclusión sería inconstitucional. Afortunadamente para la subsistencia de una sociedad moderna, no la tienen.
