Opinión
Hace algunos días, El Mostrador denunció una supuesta complicidad de la TV abierta en la difusión de fake news de cara al plebiscito constitucional. El largo reportaje se inicia refiriendo una de mis intervenciones en el programa ‘Radiografía Constitucional’. A continuación, intentaré explicar por qué los juicios que se levantan a partir de mis palabras necesitan ser examinados con otros ojos.
Dos son los temas sobre los que conviene reflexionar. El primero, más específico, es sobre la situación de los presos por delitos graves en la propuesta de nueva Constitución. El segundo es sobre el adecuado estándar para calificar como falso un juicio sobre las normas de la nueva Constitución.
¿Qué se puede decir respecto a las normas constitucionales del borrador que se refieren a los presos por delitos graves? ¿Cuáles son los cambios que introduce la propuesta?
Desde 1822, las constituciones chilenas contemplan que quien haya sido condenado a pena aflictiva pierde la ciudadanía y, por lo tanto, el derecho a voto y a ser electo. El borrador de nueva Constitución elimina esta antigua norma, por lo que la nueva Constitución tiene dos diferencias cruciales con todas las anteriores: i) entrega derecho a voto a las personas privadas de libertad condenadas a pena aflictiva; y ii) deja de excluir la posibilidad de que personas condenadas a estas mismas penas puedan ser electas.
Es cierto que la propuesta también dice que no podrán ser candidatos quienes hayan sido condenados por algunos delitos que el propio borrador señala y otros que determine la ley (art. 172). La polémica se ha centrado en esta última disposición, lo que nos debe llevar a escrutarla con más cuidado.
Ante todo, es justo preguntarnos por la sensatez del diseño que autoriza, en este caso, la delegación al legislador. Tradicionalmente se ha entendido que las inhabilidades para ciertos cargos de elección popular solo son aquellas contempladas en la propia Constitución, sin que la ley pueda entrar a complementarlas. Por eso, al menos hasta hoy, para los presidentes, diputados y senadores es la Constitución la que fija los requisitos de elegibilidad, pues es solo ella la que contiene el estatuto para el cargo. La regla de la polémica aparentemente cambia esta concepción y permite que la ley altere requisitos de elegibilidad por la vía de incluir delitos que impidan optar a cargos de elección popular. ¿No es ese un diseño institucional defectuoso que permitiría descalificar candidatos competitivos por medio de modificaciones legales? ¿Podría el simple reenvío de la Constitución a la ley abrir la puerta para que mañana esta última pueda incorporar nuevos delitos como inhabilidades en el caso de candidatos a cargos cuyo estatuto está constitucionalizado? Estos riesgos sugieren que la regla ha sido mal diseñada, al menos si se trata de los requisitos de elegibilidad de cargos cuyo estatuto está regulado en la propia Constitución.
El centro de la polémica, con todo, ha estado en otra parte. La delegación a la ley contenida hoy en el art. 172 ha llevado a algunos a sostener que el borrador de nueva Constitución no permitiría que los presos por delitos graves sean candidatos, porque hoy la configuración de las penas contenida en el Código Penal así lo impide (art. 27 y ss). Pero eso no salva el juicio crítico ni la radicalidad del texto de la Convención: lo que hoy prohíben la Constitución y la ley (es decir, que no pueden ser candidatas personas que han cometido ciertos delitos graves), mañana lo prohibiría solo una ley y ya no más la Constitución respecto de delitos como el homicidio o terrorismo. O dicho de otra forma, las constituciones de Chile han contenido una exclusión que el texto de la Convención ya no contempla y que solo sobrevive en una ley (Código Penal) dictada bajo el imperio de constituciones que prohibían esas candidaturas. Por eso es que, al menos para el borrador de nueva Constitución, mañana los presos condenados por ciertos delitos graves sí podrían ser candidatos. Que la ley vigente, que fue aprobada bajo un contexto constitucional que prohibía tales candidaturas, o una ley futura prohíban esas candidaturas, no salva la crítica porque lo que estamos evaluando es el borrador de nueva Constitución, con sus prohibiciones o autorizaciones, y no las leyes de hoy o mañana.
Esto último es importante y nos lleva a un último comentario. Es común oír de los defensores de la propuesta de Constitución que un determinado efecto de alguna de las normas no sería el denunciado. Se escudan para sostenerlo en que es la ley la llamada a definirlo (y junto con hacerlo alegan que se trataría de una noticia falsa…). Es esta la narrativa que hemos escuchado, por ejemplo, en el debate sobre el aborto, el pluralismo jurídico o las autonomías territoriales indígenas, entre tantas otras.
No cabe duda que la ley está regularmente llamada a complementar y especificar los mandatos constitucionales. En ocasiones las constituciones lo explicitan y en otras se deduce del sistema de fuentes del derecho. Pero el reenvío a la ley no puede operar como una barrera que impide la crítica a la norma constitucional. Evaluar posibles interpretaciones de la norma constitucional y su concreción legal no es fake news sino que una práctica común y ordinaria del derecho.
Esto es especialmente cierto cuando la Constitución vigente tiene alguna norma que limita la discrecionalidad del legislador de forma muy clara, y el borrador elimina tal límite. Si la norma constitucional vigente determina “cotos vedados” o “esferas de lo indecidible”, y la propuesta de la Convención elimina tales cotos y espacios, es evidente que es posible que ese límite pueda dejar de existir al no estar asegurado constitucionalmente. Más aún si, para el caso de los presos, la propuesta constitucional contiene tres normas que podrían esgrimirse para justificar la eventual eliminación de las normas legales que hoy prohíben las candidaturas de los presos «30.1. Toda persona sometida a cualquier forma de privación de libertad no puede sufrir limitaciones de otros derechos que aquellos estrictamente necesarios para la ejecución de la pena. 32.1. Toda persona privada de libertad tiene derecho a la inserción e integración social. 117.3. El Estado promoverá el ejercicio activo y progresivo, a través de los distintos mecanismos de participación, de los derechos derivados de la ciudadanía, en especial en favor de niñas, niños, adolescentes, personas privadas de libertad (…)”.
En definitiva, no es correcto desechar la crítica constitucional escudándose en la ley o en el debate legal que viene, pues ambos (sus proyecciones, contenidos y ausencia de límites) se verán afectados tanto por la eliminación de los límites como por los objetivos y prioridades que determine la norma constitucional. Y acusar de fake news una hipótesis posible al amparo de la nueva norma constitucional. argumentando simplemente que la ley actual no lo permite, es no entender que estamos escrutando la propuesta constitucional. Opinar sobre el borrador de la nueva Constitución exige abordar los efectos posibles de la eliminación de esa barrera o directriz constitucional en el debate legal del mañana.
Por eso, entonces, decir que bajo la propuesta de la Convención los presos podrían ser candidatos no es una noticia falsa, sino que un efecto posible generado por la propia Convención, al eliminar deliberadamente una regla constitucional que, desde hace doscientos años, lo prohíbe expresamente.
