Opinión
La LDE no define lo que se entiende por cargo, función o posición, pero es obvio que apunta a todas las formas en que las personas pueden estar vinculadas laboralmente a la empresa (sea formal o informal) para evitar fraudes a la ley.
La Ley 21.595 o Ley de Delitos Económicos (LDE) es una de las reformas más relevantes realizadas a nuestro antiguo Código Penal, cambiando radicalmente el paradigma en materia de delincuencia económica.
En efecto, el derecho penal tradicional chileno se caracteriza por orientarse hacia una población que delinque en un contexto social y circunstancias diferentes de los delitos económicos, donde los esfuerzos legislativos se concentran en la reinserción social, para lo cual se aplica un estatuto de sustitución de penas (Ley 18.216), cuyo objetivo –más allá de su eficacia práctica– es el control del delincuente común, a través de la libertad vigilada, para evitar la reincidencia. La peculiaridad de este tipo de delincuencia es que, por regla general, obedece a personas con escasos estudios y recursos y sin mayor arraigo en la comunidad.
Por el contrario, tanto el contexto de comisión de los delitos económicos como el perfil del delincuente económico o de cuello blanco difiere sustancialmente del anterior. En estos casos, la perpetración del hecho se produce generalmente en contextos empresariales, es decir, por personas que ostentan cargos medios o altos en la compañía, con acceso a recursos, estudios universitarios, y a importantes redes de contactos en la comunidad, tanto sociales como políticas.
Dado lo anterior, la LDE lo que hace es adecuar la realidad criminológica de este tipo de delitos sustrayendo del derecho penal tradicional las circunstancias atenuantes y agravantes, incluyendo nuevas agravantes y atenuantes, lo que hace difícil que el hechor pueda optar por la sustitución de la pena restrictiva de libertad cuando se lo condene a una pena aflictiva, es decir, presidio o reclusión menor en su grado máximo (sobre los tres años).
Si bien la LDE sistematiza los delitos considerados penalmente relevantes en cuatro categorías, contemplándose un listado de ilícitos en cada una de ellas y estableciéndose las circunstancias en que deben ser cometidos para que sean considerados económicos, me centraré en los delitos de segunda categoría, ya que son los de mayor extensión y específicamente en la forma de involucramiento de la persona que ocupa cargos o realiza funciones o toma decisiones dentro de la empresa desde una posición determinada.
Así, los delitos económicos de la segunda categoría, para que se consideren delitos económicos, se requiere que sean cometidos en el ejercicio de un cargo, función o posición dentro de la empresa (art. 2, LDE), es decir, están condicionados por el criterio del involucramiento organizacional. Pueden ser perpetrados directamente por personas naturales vinculadas a la compañía, ya sea actuando por sí o en lugar de la empresa.
La LDE no define lo que se entiende por cargo, función o posición, pero es obvio que apunta a todas las formas en que las personas pueden estar vinculadas laboralmente a la empresa (sea formal o informal) para evitar fraudes a la ley. El ejercicio de un cargo, función o posición requiere un vínculo laboral con una compañía, el cual no es necesario que esté formalizado, es decir, tener un contrato de trabajo firmado. Cumple también con este requisito quien recibe una remuneración permanente de una empresa, aunque sea bajo la modalidad de prestación de servicios a honorarios, siempre que la persona asuma alguna capacidad de decisión o de mando dentro de la organización.
Por otra parte, resulta relevante destacar que quienes perpetran un hecho fuera de la actividad empresarial, por ejemplo, un delito en el ámbito de la vida privada, se entiende que no podrá considerarse delito económico ni tratárselo como tal, ya que en este caso faltaría la conexión de la actividad empresarial que lo liga a dicha empresa, es decir, sería un delito desligado de la función o posición que el sujeto ocupa en la empresa.
Hay también ejercicio de un cargo, función o posición, o actividad empresarial tanto si se actúa para la empresa con el fin de favorecer a esta, como en aquellos casos en que se use la estructura corporativa para perpetrar el ilícito, aunque sea en contra del interés empresarial, como respecto a terceros en que se realiza el delito contra la empresa.
La alusión que hace la LDE a los conceptos anteriores flexibiliza el criterio de imputación de las personas jurídicas, pues ya no se recurre a un listado de posibles sujetos para estos efectos –como en el texto anterior– sino que, al optarse por la redacción de quien ejerza un cargo, función o posición en la empresa, cualquiera sea su rango en la jerarquía organizacional, desaparece la distinción que se hacía entre distintos grupos de sujetos, como dueños, controladores, responsables, etc., o aquellos que realicen actividades de administración y supervisión y quienes estaban bajo la dirección o supervisión directa de los anteriores.
De esta forma, se amplía expresamente el círculo de sujetos que con la perpetración de los ilícitos del actual catálogo de la Ley 20.393 –aumentado significativamente– gatillan la responsabilidad penal de la empresa. Todo lo anterior, en el entendido de que el ilícito cometido por la persona natural se haya visto favorecido por la falta de un modelo de prevención adecuado y efectivamente implementado dentro de la empresa. La falta de esta exigencia, la podrá demostrar el órgano persecutor constatando la ausencia o deficiencia de un modelo preventivo de delitos por parte de la compañía.
En consecuencia, la razón que subyace a la aplicación de un estatuto diferenciado de determinación de la pena es la adecuación al contexto en que se cometen estos delitos, que no es otra que el contexto o actividad empresarial en que opera esta forma de criminalidad que dista mucho del contexto en que se cometen los delitos comunes.
Es de esperar que, con la LDE, las organizaciones tomen conciencia de la importancia de reforzar sus programas de compliance, no solamente por temor a la sanción penal, sino porque de esta forma, al contribuir a prevenir delitos al interior de las compañías, se produce un círculo virtuoso entre el cumplimiento más allá de lo legal, es decir, se va instalando un conjunto de saberes y prácticas compartidas donde se actúa de forma consistente con los valores organizacionales y en coherencia con los principios, deberes y normas que la organización adhiere y expresa públicamente en sus políticas y códigos de ética.
