Opinión
Gran revuelo ha causado el reparto del 80% de las utilidades entre los accionistas de Cencosud. Hemos visto cómo la empresa señalada ha dado justificaciones poco satisfactorias a juicio del ministro de Hacienda, y se ha optado por criticar a la ley como chivo expiatorio por no haber previsto estas situaciones.
En la práctica, no pocas empresas han hecho circular comunicados en los que llaman a pactar la suspensión prevista en la Ley de Protección del Empleo, bajo la amenaza de no pagar las remuneraciones de los trabajadores, aduciendo caso fortuito o fuerza mayor, en virtud del dictamen 1283/006 de la Dirección del Trabajo, que estimó que se producía tal eximente de responsabilidad por efecto de la pandemia.
Sin perjuicio de que la opinión de la Dirección del Trabajo no obliga a los tribunales, la fuerza mayor no puede invocarse en forma genérica y respecto de un grupo indeterminado de personas, aduciendo una circunstancia general, y debe ser determinada judicialmente caso a caso, por lo que los comunicados y circulares en tal sentido, podrían constituir a futuro un vicio de la voluntad, que eventualmente podría implicar la nulidad de los pactos de suspensión, en virtud de haber consentido los trabajadores mediante fuerza.
Así se consagra en el proyecto de modificación enviado el 7 de mayo para aprobación del Presidente de la República, el cual dispone que ahora los trabajadores o la organización sindical serán titulares directos ante la Inspección del Trabajo para denunciar vicios de la voluntad en la celebración del anexo de suspensión de contrato, o bien que la empresa no cumple las condiciones que justifiquen la aplicación del pacto. Cabe destacar, al respecto, que la reforma que otorga estas facultades no tendrá efecto retroactivo, sin perjuicio de lo cual al trabajador siempre le asiste la posibilidad de ejercer acciones de tutela, o de nulidad por vicios del consentimiento, solo aplicando las normas generales.
Otro aspecto a considerar de la reforma ad portas de aprobarse, es la prohibición de repartir dividendos que pesa sobre las sociedades anónimas o miembros de grupos empresariales, durante el ejercicio comercial en que una de sus entidades se hubiese acogido a la ley, la que se extiende a los directores, los que no podrán percibir remuneración por sobre el porcentaje correspondiente al seguro de cesantía, por el periodo que dure la suspensión.
Si bien esta norma no tiene efecto retroactivo, y tampoco aplica a otros tipos societarios, debe hacerse hincapié en que los trabajadores siempre pueden ejercer acciones de nulidad o tutela de derechos fundamentales, amparados en un posible error o fuerza, conforme a las reglas generales, por lo que no corresponde cantar victoria y repartir dividendos con cargo a los sueldos de los trabajadores.
También resulta pertinente, a estos efectos, tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Protección del Empleo, que determina que el aprovechamiento cuyo objeto es obtener beneficios ilícitos –como pretender hacer caja, a costa de los sueldos para repartir dividendos– respecto de la ley, traerá aparejadas sanciones penales.
Como corolario de lo anterior, un administrador diligente deberá sopesar todas las consecuencias descritas antes de acogerse a la Ley de Protección del Empleo o reparto de dividendos, y tener en cuenta su carácter de último recurso, y los fines mismos de toda nuestra institucionalidad laboral, que no es otra que la protección de los trabajadores, sus derechos y sus remuneraciones.
