Opinión
La tramitación de los proyectos de ley sobre la protección de los neuroderechos, la integridad mental y que regula el desarrollo de la investigación y el avance de las neurotecnologías, boletín 13.828-19 y el proyecto de reforma constitucional, que modifica el artículo 19, número 1°, de la carta fundamental, en materia de protección sobre la integridad y la indemnidad mental en relación al avance de las neurotecnologías, boletín 13.827-19, ‑ambos proyectos denominados coloquialmente “neuroderechos”‑ van viento en popa, el primero todavía en el Senado y el segundo en la cámara de Diputados y Diputadas.
Neuroderecho es traducción del anglicismo neurolaw, una disciplina emergente, que se ocupa de la relación entre derecho y neurociencias.
En cambio, neuroderechos es traducción de neurorights, una serie de derechos no incluidos en los tradicionales derechos humanos de primera, segunda y tercera generación; quizá si tendrían un lugar en los de cuarta generación, aunque esto último es parte de las discusiones académicas. También se discute si por el desarrollo de las neurotecnologías, derechos como la privacidad deberían reconfigurarse o bien conceptualizarse como una nueva categoría de DDHH, la cual necesariamente debe pasar la prueba de importancia primordial de protección de los derechos humanos por tratarse de intereses fundamentales dignos de protección para garantizar el ejercicio de una vida decente.
Una nueva categoría de DDHH debe necesariamente ser consistente, no repetitiva, precisa, de alto consenso internacional. Los grupos internacionales trabajan arduamente por obtener esto último: el Brain Research through Advancing Innovative Neurotechnologies (BRAIN) el Human Brain Project (HBP) en Europa entre otros. La industria, presente a través de Neuralink, Kernel, Iota, ControlLabs, Facebook y Microsoft, acelera el ofrecimiento de neurotecnologías lúdicas. Las neurotecnologías son disruptivas o podrían serlo porque alteran tradicionales concepciones de identidad, agencia, privacidad (Goering, S., Klein, E., Specker Sullivan, L. et al. (2021).
Los nuevos derechos humanos propuestos en el proyecto son:
Derecho a la privacidad mental
Derecho a la identidad y autonomía personal
Derecho al libre albedrío y a la autodeterminación
Derecho al acceso equitativo a la aumentación cognitiva
Derecho a la protección de sesgos de algoritmos o procesos automatizados de toma de decisiones.
Veamos algunas ideas que se desprenden de cada uno de ellos:
Derecho a la privacidad mental. Este derecho podría ser protegido por el derecho a la privacidad, contemplado en nuestra legislación actual, y dejar su desarrollo conceptual a la doctrina y jurisprudencia, además de sancionar un proyecto de protección de datos robusto.
Debemos enfocarnos en la persona de manera integral y no en un solo aspecto de su corporeidad, a saber, el cerebro. Sin embargo, quizá la protección de una categoría interesante, los neurodatos, de los cuales se puede extraer información confidencial por ser datos sensibles, deban tener un resguardo específico y el proyecto de ley de neuroderechos logre este cometido, sobre todo por los insospechados usos que la inteligencia artificial pueda hacer con ellos. Queda la pregunta si un buen sistema de protección de datos no es suficiente para proteger a la persona de intromisiones a su privacidad, sea esta mental en concreto o bien figurativamente hablando. Quizá un doble candado (ley de neuroderechos más ley de protección de datos) realmente logre mayor protección de la intimidad de las personas de cara a los desarrollos neurotecnocientíficos.
Derecho al libre albedrío y a la autodeterminación. El libre albedrío corresponde a una concepción tradicional que es, además, elemento de la agencia. Algunas teorías del libre albedrío desarrolladas por las neurociencias señalan que éste no existe. Otras posturas como el compatibilismo lo reconocen, pero reformulan sus postulados mecanicistas. El libre albedrío además es un elemento –si lo abordamos desde las concepciones tradicionales modernas del derecho–, que se entronca con la autonomía, es decir, con la posibilidad de elegir los proyectos de vida que las personas desean. ¿Las neurotecnologías impactan la autonomía así concebida, en el sentido de que la voluntad siga siendo propia? La verdad es que la autonomía comprende dimensiones socioculturales, valores, creencias, de modo que la autenticidad debe ser revisada bajo esos patrones, obedeciendo también a las expectativas sociales.
Derecho al acceso equitativo a la aumentación cognitiva. Este derecho merece una discusión especial porque la optimización cognitiva en efecto produce problemas de justicia distributiva que ahondan las inequidades estructurales ya existentes.
En la mejora u optimización neural, existen distintas clases, una de ellas es la neurofarmacológica, más masiva, de efectos colaterales impredecibles, entre los descritos se encuentran adicciones, enfermedades neurodegenerativas o trastornos neurocognitivos (World Pychiatry, 2021). Otras como la estimulación eléctrica o la manipulación ambiental son más restringidas en su uso.
Una neurotecnología solo accesible para un grupo privilegiado, producirá más injusticias, y ya sabemos que las injusticias sostenidas en el tiempo producen malestar, estallidos y revoluciones.
Derecho a la identidad y autonomía personal. La identidad es un atributo de la personalidad bien conocido por el derecho, problematizado desde hace más de 40 años por los desarrollos de la medicina genómica. En síntesis, la identidad y autonomía no son derechos nuevos y una regulación de las neuromejoras apropiada podría ayudar a entender, por ejemplo, que no siempre un impacto en la autenticidad de las personas es reprochable desde la bioética médica, cuando de ello se deriva un beneficio terapéutico para el paciente.
Derecho a la protección de sesgos en algoritmos o procesos automatizados de toma de decisiones. Los datos con que trabajan los algoritmos producen discriminación, estigmatización, injusticia etc. De modo que, si se trabaja con buenos datos, y se alimenta la máquina con datos con control de sesgos, se contribuye a evitar aquello que se supone ya es parte de nuestro sistema jurídico. Acá lo importante sería apuntar a la transparencia y al derecho de que las decisiones sean realizadas por humanos sujetos a políticas de control de sesgos. Sin duda, una preocupación de las regulaciones jurídicas y éticas de la Inteligencia Artificial a nivel global.
Cada uno de estos posibles nuevos derechos humanos emergentes se encuentran aún en discusión, con razones rebuscadas o frescas que intentan dar nuevos aires a discusiones que forman parte de nuestra historia de las ideas por más de 25 siglos. La pregunta más inmediata y modesta, lejos de la discusión de si privacidad, identidad o libertad cognitiva son o no nuevos derechos humanos, es si es necesario regular las neurotecnologías que se escapan de la protección del derecho sanitario y de la ética médica.
Es necesario legislar sobre neurotecnologías ¿Cuál requiere una regulación más apremiante?
Existen distintos tipos de neurotecnologías, terapéuticas y lúdicas, invasivas y no invasivas. Algunas muy en ciernes y de impacto a nivel experimental y otras de masificación silenciosa cuando no se encuentran reguladas, como las neurotecnologías farmacológicas (nootrópicos). Entre las primeras tenemos por ejemplo estimulación magnética o eléctrica transcraneal, que además de su relevancia para el tratamiento de afecciones como depresiones y esquizofrenias, muestran potencial para mejorar tanto el estado de ánimo de las personas como las funciones cognitivas de memoria, habilidades matemáticas, aprendizajes del lenguaje. (Acá los problemas son el consentimiento informado específico, precaución de riesgo a la salud, privacidad de los datos neuronales). Las formas más futuristas de mejora cognitiva dan paso a otras distópicas posibilidades que incluyen implantes neuronales conectados directamente a internet y la hibridación máquina humano pero permitiendo así que nuestras capacidades entre ellas la cognitiva, se beneficien exponencialmente de la tecnología de la inteligencia artificial. Conocemos por cierto los provocativos experimentos de Elon Musk y neuralink entre otros como la ciborgización del ser humano. BBI; un tipo especial de interfaz cerebro-ordenador (BCIs o BMIs) en el que se conectan cerebros humanos que implantan los recuerdos de otros, son neurotecnologías que escapan de la regulación clínica masiva. Dependiendo de la exacta forma de los componentes, BCIs difiere significativamente en variedad de diversas aplicaciones. Tecnología asistencial como: dispositivos de ortografía para diversas parálisis, prótesis motoras para parapléjicos, neurorehabilitación en pacientes con accidente vascular encefálico, control para sillas de rueda. (De poco uso clínico y de investigación en nuestro país). Y BCIs para tecnología fuera del uso clínico: desarrollos para expresiones creativas en pacientes paralizados, pinturas cerebrales usadas por artistas, controlar juegos de video.
En este último caso se discute si forman parte de la legislación del consumo, sin embargo sus alcances también quedan desprovistos de protección, por ejemplo los riesgos del desarrollo de la legislación del consumo no se les aplicaría porque no son terapia y a su vez no son juegos de video propiamente tal. Recordemos que tienen la potencialidad de modificar la agencia, es decir la capacidad de las personas de generar la acción.
A estas neurotecnologías deberían apuntar los proyectos de neuroderechos, porque escapan a la regulación biomédica y sin embargo al dejarlas entregadas al mercado, descuidamos el impacto que generan en la salud, y en la identidad, agencia, privacidad de las personas, con consecuencias desconocidas, que podrían derivar no solo en futuras adicciones, sino que en Alzehimer u otras enfermedades neurodegenerativas. Por su parte la neurotecnología farmacológica es una realidad actual y no una eventualidad como el hackeo de cerebro u otras tecnologías disruptivas para la dignidad, salud, privacidad e integridad mental de las personas, que el proyecto de ley en comento podría resguardar.
La neurotecnología farmacológica es una realidad silenciosa, entre estudiantes, médicos fatigados, académicos, y en general, aquellos sometidos a altas exigencias cognitivas asociadas a metas o que viven el estrés decisional. La neurotecnología farmacológica es sin duda más masiva que otras, de bajo costo comparativo y además de fácil uso, todo lo cual requiere ser considerado dentro de lo que el proyecto de neuroderechos ha definido como neurotecnología, puesto que la neurotecnología comprimida en una píldora por ahora es de mayor impacto en la población, por lo que verdaderamente necesita regulación. Además su riesgo es actual y no eventual como muchas otras neurotecnologías aún en ciernes y de escaso impacto por ser más exclusivas. Pudiera ser que al fomentar el desarrollo neurocientífico, inyección de recursos a las investigaciones empíricas que hacen falta, neurotecnologías como la BCIs sean de mayor aplicación clínica y puedan aliviar la vida de personas con alteraciones de conciencia, o parálisis. Pero en aplicaciones lúdicas la respuesta del derecho merece una regulación anclada en principios de precaución de riesgo a la salud y justicia distributiva.
Queda planteada la disyuntiva entre considerar los neuroderechos como una clase emergente de nuevos derechos humanos o reformular los clásicos considerando los avances de las ciencias. De lo que no cabe dudar es de la urgente necesidad de discutir las formas apropiadas y humanas de control y regulación de los usos no terapéuticos de las neurotecnologías.
