El agua y su uso productivo 

Esta columna es la continuación de una anterior, titulada el “Agua, ¿bien natural común de los pueblos o bien nacional de uso público?”, y se relaciona con la propuesta aprobada en general en la comisión de la Convención Constitucional que trata los temas de medio ambiente y sistema económico.

Tal propuesta, en lo que al uso del agua se refiere, señala que “se podrán entregar licencias para uso y aprovechamiento racional del agua, siempre que estén asociadas a usos específicos, temporales (…)”, las cuales serán esencialmente modificables, revocables o extinguibles por la autoridad respectiva. Cuando señala los usos que podrán justificar el otorgamiento de licencias, dentro de los usos productivos solo señala expresamente la “ganadería y agricultura local de pequeña escala”, además de la posibilidad de “otras actividades productivas que determine la ley”. Finalmente, al tratar las posibles indemnizaciones a que pudiera dar lugar el caducar los actuales derechos de aprovechamiento, dispone que “en todo caso, no serán indemnizados (…) los (que los) hayan utilizado para minería, agroindustria, forestales, sanitarias, y cualquier otro uso a escala industrial que involucre el uso intensivo de agua”. Además, la posibilidad de indemnización estaría limitada por “cualquier razón de interés general”.

Creemos que esta propuesta es muy inconveniente para el país, ya que desconoce los actuales usos de agua y no atiende las nefastas consecuencias que su aplicación tendría en la actividad productiva y en la calidad de vida de los chilenos.

Comencemos por señalar algo sabido, pero que se debe resaltar. Las aguas son esenciales para la vida y la naturaleza, y también cruciales para el desarrollo económico dada la importancia de su utilización en los procesos productivos. Así, “es innegable que las aguas son un bien económico, es decir, un bien que tiene un valor económico, susceptible de ser avaluado en términos monetarios y por la misma razón apto para ser adquirido en el mercado. Por lo demás, es un hecho evidente que hoy en día el agua es, además, un recurso escaso, lo que viene a acentuar su carácter económico” (cita de “Régimen constitucional del agua y su aprovechamiento en Chile (…), de Fernando Atria y Constanza Salgado, 2020).

Como señalamos en la anterior columna, en el ámbito productivo, de la gestión de los recursos hídricos dependen más del 80% de las exportaciones nacionales, entre ellas las provenientes de la minería, fruticultura, acuicultura, vitivinicultura y celulosa, impactando directamente los equilibrios macroeconómicos básicos del país. Es tanta la incidencia del agua en la economía nacional que más del 20% del PIB y del empleo corresponden a actividades que requieren de agua en sus procesos productivos.

También ya ha quedado dicho que, aunque las aguas son parte del dominio público, admiten un uso privativo a través del otorgamiento de una concesión o autorización administrativa, en virtud de la cual se excluye de su uso a los demás. Es importante destacar algo que frecuentemente no se menciona: el uso privativo de un bien del dominio público se justifica porque ayuda al interés general, no al interés del particular, ya que el país en su conjunto se beneficia de dicha concesión de diversas formas (empleo, encadenamientos productivos, provisión de alimentos, ingresos de divisas, etc.). Así, los usos privativos se justifican porque tienden a hacer eficiente el uso de los recursos públicos.

Según la propuesta que analizamos, el uso privativo productivo de las aguas no tendría rango constitucional, sino que quedaría entregado a la ley. Se trataría de un aprovechamiento precario y menospreciado.

[cita tipo=»destaque»]Estimamos que en la constitución debe estar considerada, y nunca impedida, la reasignación entre privados, siempre que se trate de un mercado entre usos productivos adecuadamente regulado.[/cita]

Esta visión contrasta con la de Naciones Unidas y de múltiples foros internacionales que desatacan la importancia del agua para hacer frente a los desafíos de la humanidad en diversos ámbitos, con especial atención en su uso productivo, y que buscan alcanzar un balance entre objetivos económicos, sociales y ambientales. La Conferencia de Río, en la Agenda 21, lo expresó en los siguientes términos: “Debe reconocerse el carácter multisectorial del aprovechamiento de los recursos hídricos en el contexto del desarrollo socioeconómico, así como la utilización de esos recursos para fines múltiples como el abastecimiento de agua y el saneamiento, la agricultura, la industria, el desarrollo urbano, la generación de energía hidroeléctrica, la pesca en aguas interiores, el transporte, las actividades recreativas, la ordenación de las tierras bajas y las planicies y otras actividades”.

Por lo anterior, la necesidad de otorgar concesiones o licencia de uso de agua para gestionar sistemas de aprovechamiento complejos está más allá de toda duda, como lo demuestra la experiencia nacional e internacional de hace más de un siglo y medio. Sin un marco de derechos de uso privativos productivos (una vez atendidos los requerimientos humanos y ambientales), que garantice la exclusión de terceros, debidamente reglamentado, en un contexto de miles de usuarios, como es la realidad de las cuencas nacionales, el aprovechamiento eficiente y adecuado del agua será imposible.

El carácter estratégico del recurso para el desarrollo del país, el escenario de escasez, y los desafíos que se deberán enfrentar, hace que sea del mayor interés público un uso adecuado del agua. Por ello es importante y necesario que sea una obligación del Estado su aseguramiento, y ello se consagre a nivel constitucional. La forma concreta como dicho objetivo se deba materializar será materia de ley y de las políticas públicas. Sin embargo, como principio orientador resulta conveniente que a nivel constitucional se reconozca la obligación del Estado de velar por el uso razonable y beneficioso del agua y condicionar las licencias a dicha obligación.

Las concesiones o licencias no pueden ser “esencialmente” precarias, porque ello no permitiría recibir los beneficios que justifican su entrega. Una inserción exitosa del agua en la producción supone inversiones estructurales de magnitud relevante (por ejemplo: canales, plantaciones, etc.), que se financian en el mediano y largo plazo, con altos costos “hundidos” (no se pueden destinar a otros fines), con economías de escala que aconsejan la realización de obras de mayor tamaño y que frecuentemente forman parte de proyectos mayores. Lo anterior supone, además, la consideración de una indemnización justa en caso de expropiación por razones de interés público, que se haga cargo de los daños efectivamente generados, pero que evite el pago del bien del dominio público como tal dado en concesión. Por ello, en países áridos como Chile, España, por ejemplo, los usos productivos del agua se protegen desde el año 1200, lo que le permitió desarrollar su agricultura y la actividad de sus ciudades.

Asimismo, en la realidad del país, con numerosas cuencas con el total de las aguas disponibles para su uso productivo utilizadas, resulta indispensable establecer un procedimiento para atender las nuevas demandas que en una economía dinámica permanentemente aparecen. En este contexto, estimamos que en la constitución debe estar considerada, y nunca impedida, la reasignación entre privados, siempre que se trate de un mercado entre usos productivos adecuadamente regulado (para resguardar el interés público, prevenir externalidades y situaciones monopólicas), como sucede en otros países con escasez (v. gr.: Australia, USA, España), ya que presenta evidentes ventajas (oportunidad, ausencia de conflicto, sin costo para el Estado, eficiencia, etc.) respecto de una reasignación administrativa.

Finalmente, con relación a la promoción del desarrollo equilibrado de las funciones productivas y ambientales del agua, estimamos que los principios de desarrollo sostenible, enunciados el año 1987 en el Informe Brundtland (“Satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las generaciones del futuro para atender sus propias necesidades”) y sus complementos posteriores son sólidos, universalmente adoptados, con aceptación desde diversas aproximaciones y suficientemente efectivos, para ser considerados como base de una propuesta constitucional. En el contexto nacional, con realismo, dicha aproximación debiera asumirse destacando su carácter de proceso, de avance progresivo, considerando costos y objetivos en el marco de políticas públicas y de los déficits pendientes. Lo anterior se aleja de lo propuesto por la Comisión cuando plantea objetivos imposibles de cumplir por los usuarios para hacer el aprovechamiento de las aguas. Así, cuando se indica que “no puede ser objeto (…) de acción alguna que importe una alteración significativa de su ciclo hidrológico”, en circunstancias que en situaciones habituales como, por ejemplo, la extracción masiva de aguas para riego durante el período primavera-verano, o la regulación de caudales de embalses, no cabe duda de que son alteraciones significativas del ciclo hidrológico.