Fiscalizando a la Contraloría, de cara a la nueva Constitución

En momentos en que el país se avanza hacia una carta fundamental nacida en democracia, fruto de una propuesta que la Convención Constitucional someterá a la consideración de las chilenas y chilenos, se torna necesario examinar y evaluar sin pasiones si se justifica la existencia de la Contraloría General de la República (CGR) en el nuevo orden constitucional y, además, escudriñar el desempeño que ha tenido el órgano contralor.

Por ello, cabe preguntarse ¿se justifica la existencia en la nueva constitución de un órgano superior de fiscalización de la Administración del Estado? La respuesta es una sola: Absolutamente.

En la especie, la Contraloría General de la República desempeña una esencial labor, eminentemente fiscalizadora de carácter jurídico, contable y financiero, y tiene sobre sus hombros la importante tarea de cautelar el principio de legalidad, es decir, verificar que las instituciones públicas actúen dentro del ámbito de sus atribuciones, respetando los procedimientos legales y utilizando eficiente y eficazmente los recursos públicos.

En el marco de su función Jurídica se distinguen dos valiosas e importantes potestades que ha ejercido durante su extensa historia institucional: “la toma de razón” y “la potestad dictaminante”. La toma de razón es un control obligatorio de la juridicidad de los actos, que vela el principio de probidad, por el derecho a una buena Administración y por el cuidado y buen uso de los recursos públicos. Por su parte, la potestad dictaminante, dice relación con aquellos pronunciamientos – dictámenes –  vinculantes que emite la CGR y que formula de oficio o a solicitud de autoridades, parlamentarios, órganos estatales, funcionarios públicos y ciudadanos, mediante los cuales se informa acerca de la correcta interpretación y aplicación de las normas en materia de su competencia.

Cabe consignar que, el presente análisis tiene como fuente principal la información y datos extraídos  del portal de “transparencia” de la CGR, – https://transparencia.contraloria.cl/ – en uso del derecho a la información que tiene todo habitante de la República. En buena hora, se ha podido comprobar que dicho portal contiene más información que la que se exige por la Ley de Transparencia.

Las evidencias indican que el año 2018, siguiendo los lineamientos de la OCDE, se dictaron las resoluciones N° 6 y 7 que reservaron el control de la toma de razón para aquellos actos que involucran una alta cantidad de recursos públicos y que se consideran esenciales por su entidad o trascendencia. Lo anterior, habla de agilizar la gestión, en cumplimiento de dos principios rectores de la administración del estado, cuales son los de eficiencia y eficacia; puesto que estas nuevas resoluciones vinieron a racionalizar el mecanismo de control preventivo a lo verdaderamente significativo.

En este mismo ejercicio de fiscalización al órgano contralor, se pudo establecer que de los 16.514 actos administrativos sometidos al control de toma de razón el año 2021, un 93% fue tomado razón dentro de 15 días hábiles. Se “representó” un 10% de ellos y un 17,4% fue “tomado razón con alcance”. En lo sustantivo, de los datos que se han tenido a la vista se puede concluir que el control de toma de razón no dilata los procesos, y que en un 27% de los casos la Contraloría hace una contribución que aporta valor, mediante el alcance, o determina que un acto no se ajusta a derecho.

Es dable señalar que, la “representación” permite velar por el buen uso de los recursos públicos, ello se puede advertir, a modo ejemplar, de la representación de la resolución N° 89 de 2019 del Gobierno Regional de Coquimbo, en que se pretendía adquirir bienes raíces por un precio de casi el doble del valor comercial de los inmuebles, sin acompañar documentos que justificaran el incremento de $4.949.685.662, y que condujo a un proceso penal por fraude al fisco actualmente en curso contra autoridades y funcionarios de ese órgano regional.

A su vez, la toma de razón permite evitar la generación de conflictos de intereses en los nombramientos de autoridades, como ocurrió en el caso de la representación de la designación de la directora del ISP, en que se contrapuso el interés público por el que debe velar la autoridad fiscalizadora de medicamentos, farmacias y laboratorios, con el interés privado de las personas y empresas para las cuales ejercía como lobista.

Además, el control de la toma de razón permite velar por el debido respeto de las atribuciones de los organismos públicos, como quedó de manifiesto en la representación del decreto N° 249, de 2021, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que pretendía autorizar que las Fuerzas Armadas intervinieran en funciones que están reservadas a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.

En suma, el control de legalidad de la toma de razón tiene por objeto construir una mayor confianza en las instituciones, y es una inversión que se debe custodiar puesto que permite evitar innumerables casos de mal uso de recursos públicos y custodiar el principio de probidad.

En cuanto a la Potestad dictaminante del órgano contralor, es menester señalar que los “dictámenes” son pronunciamientos vinculantes de la Contraloría General de la República, que se emiten de oficio o a solicitud de autoridades, parlamentarios, órganos estatales, funcionarios públicos y la ciudadanía en general, mediante los cuales se informa acerca de la correcta interpretación y aplicación de las normas en materia de su competencia. Así, mediante la potestad dictaminante la CGR da certeza jurídica, resuelve riesgos en la aplicación del ordenamiento jurídico y clarifica la aplicación de normativa antigua o confusa, facilitando el funcionamiento del Estado. Además, la potestad dictaminante ofrece una vía para exigir rendición de cuentas por parte de la sociedad que es alternativa y complementaria a los Tribunales, y en la que no se requiere de patrocinio de abogado.

[cita tipo=»destaque»]Parece necesario restarle la tarea de “juzgar las cuentas”, la que resulta incompatible con su función examinadora que ejecuta a través de las “auditorías”, supresión sobre la cual existe consenso en la doctrina.[/cita]

A diferencia de los Tribunales de Justicia, el rol de la Contraloría no está centrado en la resolución de un conflicto jurídico, sino que en el ejercicio de la función de control de las actuaciones de la Administración. Así, tiene por objeto resguardar la legalidad del actuar de la Administración, y es por ello que los dictámenes tienen un efecto general, que se extiende más allá de la situación fáctica concreta que originó el dictamen. En este marco, es importante tener en consideración que nada impide reclamar judicialmente con preferencia a la Contraloría o reclamar de forma posterior en contra de un dictamen. Los pronunciamientos de la CGR pueden ser objeto de revisión judicial, y por ello la Contraloría está plenamente sometida al control de los Tribunales de Justicia.

Con el objeto de acercar los pronunciamientos jurídicos a la ciudadanía, debe destacarse la creación de una pauta de lenguaje claro generada por la División Jurídica de la CGR, que se ha traducido en una nueva ordenación del dictamen (considerando los apartados de antecedentes, fundamento jurídico y conclusión), presentándose ahora sus argumentos de manera simple y directa, sin tecnicismos innecesarios. Esta iniciativa ha venido a democratizar el conocimiento jurídico administrativo, favoreciendo el entendimiento de los pronunciamientos por parte de sus destinatarios.

Asimismo, del mismo portal de transparencia de la CGR se pudo advertir que durante el año 2021 se emitieron 16.199 dictámenes en todo tipo de áreas, desde el empleo público y la probidad hasta el urbanismo y la protección medioambiental.

A modo de ejemplo, el dictamen N° E17317 de 2022 vino a reinterpretar las normas sobre el personal contratado sobre la base de honorarios, en el sentido de retornar a la intención original del legislador de utilizar esta figura para casos excepcionales y en los que el vínculo de jerarquía no es tan intenso, como sucede con los asesores externos de un servicio. Ello permitirá evitar la situación de abuso y precariedad de quienes se desempeñan bajo esa modalidad, reduciendo a la vez ese amplio espacio de discrecionalidad política en la contratación y cese que tiene la autoridad de turno.

La relevancia de ambos instrumentos -toma de razón y potestad dictaminadora- y la utilidad práctica que ha mostrado su aplicación desde que la CGR fue creada hace casi un siglo, son argumentos de suyo relevantes no solo para justificar la existencia y buena salud del órgano contralor y su División Jurídica, sino además para mantener su configuración constitucional en el nuevo texto que está debatiendo y aprobando la Convención Constitucional. Otro avance en materia de transparencia y buena gestión es el portal de tramitación de reglamentos, que permite hacer un seguimiento desde que ingresa hasta que sale dicho instrumento, quedando para la historia fidedigna cada una de sus versiones.

Del mismo modo, corresponde destacar la creación de la Unidad de Protección de Derechos Funcionarios, en la División Jurídica de la CGR. Esta dependencia ha permitido servir de sede para la resolución de los reclamos de funcionarios cuando sus derechos han sido conculcados, a través de un procedimiento electrónico, moderno y expedito, que no requiere el patrocinio de abogado, favoreciendo así el acceso a este mecanismo de control.

En suma, lo antes señalado no es óbice para que determinados aspectos orgánicos y funcionales de la CGR puedan mejorarse en la futura regulación constitucional y legal, tales como ampliar su ámbito de competencia, robustecer su estructura institucional y optimizar el sistema de generación de sus autoridades, todo ello, a fin de fiscalizar el uso eficiente de los recursos públicos, hasta el último rincón del país donde vaya a parar cada peso de las chilenas y chilenos, tanto al interior de la Administración del Estado, como en al ámbito privado receptor de fondos públicos. Del mismo modo, parece necesario restarle la tarea de “juzgar las cuentas”, la que resulta incompatible con su función examinadora que ejecuta a través de las “auditorías”, supresión sobre la cual existe consenso en la doctrina.

Es positivo para nuestro Estado y su administración pública, que la CGR incomode con su accionar y tenga dientes y garras para fiscalizar el correcto uso de los recursos públicos, debiendo hacer oídos sordos a los virulentos ataques que emanan, generalmente, de quienes que cada cierto tiempo se sientan en el banquillo de los fiscalizados.

Es muy valorable el giro dado por la actual administración de la Contraloría, alejándose de la burocracia weberiana y abriendo sus puertas a la empoderada sociedad civil, con lo cual se genera un acercamiento con el ciudadano y se aumenta la confianza en la institución. Es meritorio establecer una comunicación más cercana y directa, enfocándose en difundir su labor con un lenguaje simple, claro, entregando formación cívica, y promocionando la lucha contra la corrupción; todo lo cual a su vez robustece los pilares de transparencia, participación, colaboración y rendición de cuentas.

Es posible concluir que la gestión del Contralor, Sr. Jorge Bermúdez, su equipo directivo – jurídico, contable y financiero – y su planta funcionaria, ha venido a dar un positivo y nuevo impulso a una institución cuasi centenaria, cuyo rol es fundamental en un Estado moderno, democrático y de derecho.