Opinión
Respecto de Chile, la FNE considera que podría existir un uso injustificado de poder de mercado por parte de Google y Apple, al presuntamente: exigir el uso de sus respectivos medios tecnológicos de pago y facturación para la descarga y eventual adquisición de bienes o servicios dentro de las plataformas tecnológicas; realizar el cobro de ciertas comisiones a los oferentes de plataformas tecnológicas, que –a su juicio– podrían ser explotativas e imposibilitar, a algunos, tener contacto directo con sus clientes o acceso al tratamiento de sus datos, entre otras cuestiones.
En octubre de 2022, la Fiscalía Nacional Económica (FNE), autoridad de competencia en Chile, abrió una investigación contra Google y Apple con el propósito de determinar si, como consecuencia de las obligaciones que estas compañías establecen en sus políticas comerciales para el uso de sus sistemas operativos para aparatos móviles (incluyendo las asociadas al uso de sus tiendas de aplicaciones “App Store” y “Google Play”) podrían, o no, estar alterando el libre funcionamiento del mercado, en perjuicio de los bienes jurídicos tutelados por el Derecho de la Competencia, en ese país.
Además de la denuncia presentada en contra de ambas compañías el pasado julio, la FNE tuvo en cuenta, para determinar la conveniencia de esta apertura, el material probatorio obtenido en etapa de admisibilidad y varios antecedentes asociados a conductas idénticas o similares a las que analizará, en jurisdicciones como la Unión Europea, Estados Unidos, Alemania, Holanda, Corea del Sur y México. Y, cabe anotar que, además de estas, se han desarrollado investigaciones similares en Brasil, Reino Unido, India y Japón, entre otras jurisdicciones.
Respecto de Chile, la FNE considera que podría existir un uso injustificado de poder de mercado por parte de Google y Apple, al presuntamente: (i) exigir el uso de sus respectivos medios tecnológicos de pago y facturación para la descarga y eventual adquisición de bienes o servicios dentro de las plataformas tecnológicas; (ii) realizar el cobro de ciertas comisiones a los oferentes de plataformas tecnológicas, que –a su juicio– podrían ser explotativas e (iii) imposibilitar, a algunos, tener contacto directo con sus clientes o acceso al tratamiento de sus datos, entre otras cuestiones.
Ante este panorama, ahora corresponde a la FNE adelantar la investigación formal y con ello determinar si, en definitiva, cree que, con su comportamiento, estas compañías han generado –o podrían generar– una afectación significativa a desarrolladores y oferentes de plataformas tecnológicas, de medios tecnológicos de pago y/o a usuarios finales afectando, en caso tal, la economía chilena. Dicho de otro modo, pronto sabremos qué opina en definitiva esa entidad –y quizás, también, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia– sobre si tales conductas: (i) deberán seguir siendo observadas, caso a caso, a la luz del Derecho de la Competencia vigente en Chile; (ii) tienen efectos exclusorios; (iii) tienen efectos explotativos o (iv) ninguna de las anteriores; todo lo cual tendrá muchísimas implicaciones para el país.
La postura que concluyan dará mucha más luz a la academia y los reguladores sobre qué tan preparado está el Derecho de la Competencia chileno para enfrentar algunos de los desafíos del presente y futuro cercano, y continuar velando por los mercados. Esta aproximación servirá a Chile de insumo para analizar si conviene, o no, actualizar este régimen y/o regular ex ante uno o varios mercados.
Es pertinente mencionar que la FNE, además, abrió la puerta para que oferentes de plataformas o, en general, terceros interesados, se hagan parte de la investigación, aporten antecedentes y/o adviertan otras conductas que –a su juicio– deba también analizar. Por lo que será interesante prestar atención a cómo se desarrollan esas tercerías y, también, a si surgen acciones que pretendan la reparación de perjuicios, sea por parte de consumidores o empresarios.
Ahora, teniendo en cuenta cuán relevante ha pasado a ser este ecosistema digital, es muy probable que el caso en Chile, sumado a los de Brasil y México, no sean los últimos de la década en los que una autoridad latinoamericana adelante diligencias con el ánimo de confirmar o descartar si, en relación con el mercado de distribución de plataformas tecnológicas –o mercados conexos–, existen hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, o tiendan a producir dichos efectos.
Para garantizar la eficiencia económica es incluso conveniente que las autoridades encargadas de la indagación preliminar en materia de Derecho de la Competencia, en uso de sus atribuciones, como lo hizo ya la FNE, reúnan todos los elementos de juicio que necesiten para determinar si existe, o no, mérito para abrir investigaciones formales en estos mercados. Este ejercicio debe hacerse pronto en las jurisdicciones en que no se haya hecho o se esté haciendo, y desarrollarse con suma responsabilidad. Lo que exige que las autoridades no solo se esfuercen por proteger mercados sino, también, por incrementar sustancialmente, con sus pronunciamientos, la claridad con la que hoy cuentan los agentes económicos respecto de lo que de ellos se espera en ecosistemas como este.
La creación de nuevos mercados, lo cual ocurre muchas veces por la vía de la disrupción de mercados tradicionales –algunos regulados y otros no–, es supremamente común en economías de libre mercado. Algunos modelos de negocio, por el solo hecho de ser tan innovadores y tener el potencial de volverse –en relativamente poco tiempo– tan relevantes, exigen que, de entrada o, máximo, pasado un tiempo prudente, autoridades de competencia se esfuercen por comprender, a profundidad, sus dinámicas y –en muchos casos– emitir pronunciamientos que permitan comprender su entendimiento del mercado, posición y criterios.
Con esto, no sugiero que deban formularse cargos contra estas compañías. Sino que al empresariado, en general, incluyendo a ellas mismas, les conviene que estas autoridades entiendan el funcionamiento de los mercados en que participan, sobre todo cuando son o se están volviendo tan relevantes para la economía. Independientemente de que, según corresponda, en cada jurisdicción, se decida: (i) tan solo hacer estudios de mercado; (ii) archivar trámites terminada la indagación preliminar exponiendo, exhaustivamente, para claridad de los agentes, sus motivos, (iii) abrir investigaciones, para luego concluir que no hubo conducta anticompetitiva, (iv) abrir investigaciones que resulten en sanción para los investigados o (v) abrir investigaciones y archivarlas, anticipadamente, como consecuencia de la aceptación de compromisos ofrecidos por los investigados –como ha sucedido en varias de las jurisdicciones con Google y Apple con el ánimo de sentar precedente–.
Nuestras economías exigen autoridades que estén alerta, sean sensibles y eficientes, quieran entender las dinámicas competitivas que suceden en mercados particularmente complejos, y no dejar de considerar ninguna de las múltiples herramientas procesales que ofrece el Derecho de la Competencia para permitirles, a ellas, garantizar sus finalidades.
Por todo, sobran razones para quedar atentos a los análisis y conclusiones de la FNE en relación con estos mercados, a las que hagan los jueces ordinarios –en caso de eventuales acciones indemnizatorias–, a las del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia –de no archivarse antes el trámite– y a las actuaciones que adelanten otras autoridades de competencia y/o judiciales en la región.
