Política exterior y tribunales: el caso de la expropiación de la YPF

Desde el punto de vista de la teoría clásica de la separación de los poderes, la política exterior tiene como actor principal al Poder Ejecutivo, con un rol legislativo subordinado aunque fundamental, al ser este el poder que aprueba los tratados, expresión y herramienta principal de las relaciones entre los Estados. La judicatura, por su parte, parece no tener ningún papel más allá de velar por que se respete la legislación interna, que incluye los acuerdos internacionales. ¿Pero es tan así?

La evidencia nos demuestra que los tribunales tienen una influencia creciente no solo en materia de política exterior, sino que, más importante, en incidir en la agenda global. En ciertas oportunidades, y por la conjunción de ciertos factores, se dictan fallos que tienen consecuencias más allá de las fronteras. Incluso pueden cambiar ciertos paradigmas, inaugurando una nueva forma de resolver ante situaciones similares, además de establecer nuevos estándares que inspiran a los gobiernos en la conducción de su política exterior y derivan en cambios legislativos domésticos o del Derecho Internacional.

Este fenómeno tiene una faceta anterior más conocida, que se refiere a la judicialización de la política. En muchos países estamos viendo cómo diferencias políticas y respecto de políticas públicas se están zanjando judicialmente ante la incapacidad del sistema de resolverlas por las vías tradicionales (principalmente vía Parlamento). El recurso creciente de recurrir a la judicatura como árbitro de asuntos que eran tradicionalmente considerados de Gobierno ha generado un activismo judicial que, muchas veces, promueve agendas que van mucho más allá de los asuntos que se someten a su conocimiento.

Los efectos de un fallo también han aumentado su alcance en función de la globalización del comercio, de las inversiones y de la interdependencia resultante.

En suma, la combinación de un mayor activismo de la sociedad civil que tiene al recurso judicial como una opción destacada, combinada con el cambio de perfil de los jueces, ha cambiado el rol del Poder Judicial, incidiendo cada vez más en lo que se consideraba como competencia exclusiva de otros poderes. Y esto, a su vez, está replanteando la dinámica de los sistemas democráticos.

Desde la perspectiva de la política exterior, entonces, el factor judicial debe ser observado con más atención, tanto en su planificación como en su implementación. En ese sentido, acabamos de conocer la sentencia de un tribunal de Nueva York que condenó al Estado argentino a pagar alrededor de USD16.000 millones por la expropiación de la petrolera YPF, por el Gobierno de Cristina Fernández en 2012.

YPF era una empresa argentina que había sido privatizada en 1999, en las postrimerías del Gobierno de Saúl Menem, tomando su control la compañía española Repsol. En 2012, por razones fundamentalmente ideológicas (opuestas al peronismo de Menem), el Gobierno de Cristina Fernández la expropió al declarar a YPF como una empresa de utilidad pública. La operación no estuvo exenta de polémicas y generó una crisis diplomática entre Argentina y España.

Si bien la crisis con España estaba dentro de lo predecible y Argentina tiene experiencia en manejar situaciones intergubernamentales complejas y salir relativamente indemne en el corto plazo, no se consideró o evaluó suficientemente que podía haber derivadas más allá de la dimensión política.

En este caso, como en el de otras expropiaciones que han sido consideradas arbitrarias o injustas, tan recurrentes en nuestra América Latina, siempre ha surgido una arista judicial, que en muchos casos ha significado complicaciones mayores para el Estado en cuestión, enredando sus relaciones internacionales e incluso incidiendo en su política interna.

En el caso de YPF, accionistas privados españoles expropiados distintos de Repsol vendieron sus derechos litigiosos a Burford Capital, un fondo que se dedica a la compra de estos derechos de empresas quebradas para llevar a cabo denuncias por grandes sumas, una metodología similar a la que usan los “fondos buitre” con los títulos de deuda. Este fondo, que interpuso la demanda en 2015, logró hace unos días el triunfo judicial reseñado en el tribunal neoyorquino, amparado en que la expropiación fue anterior a la ley que la autorizaba y, también, que no se pagó en los mismos términos a Repsol que a otros accionistas.

El interventor de la empresa en ese entonces fue Axel Kicillof, actual gobernador de la provincia de Buenos Aires, que va a la reelección y que es uno de los principales herederos de la dupla Kirchner-Fernández dentro del peronismo.

Argentina no está en condiciones de afrontar ese pago. Las reservas del Banco Central están en su nivel más bajo, producto de la mala gestión y de una conjunción de otros factores. Con un nutrido historial de cese de pagos en las últimas décadas, Argentina tiene además muy limitado el acceso a los mercados de crédito. Su deuda pública supera los USD400.000 millones, equivalentes al 85% del PIB, y el Gobierno ha debido refinanciar el préstamo de 44.000 millones recibido del Fondo Monetario Internacional en 2018.

Por eso, el Gobierno argentino apelará y el fallo de alzada podría tardar varios años más. Pero mientras tanto, aparte de complicar la imagen del país y de incidir en su política exterior (no hay que perder de vista que un fallo definitivo desfavorable tendría detrás a Estados Unidos con todo su poder, incluyendo la llave para el acceso a financiamiento en muchos organismos multilaterales), también está teniendo efectos internos, partiendo por la campaña electoral en curso, cuya primera ronda presidencial será el 22 de octubre.

Esta sentencia y su posible confirmación cae como un misil en la línea de flotación de las candidaturas oficialistas, particularmente de Massa a la presidencia y de Kicillof a la gobernación de Buenos Aires. La oposición está aprovechando esto para destacar lo desastrosa que ha sido la gestión económica gubernamental , asegurando que su desprolijidad e ideologismo amenazan con hacer pagar un precio aún más alto al país. Desde esa perspectiva, los opositores claman por que se les castigue, partiendo por las urnas. Habrá que ver si este factor incide sustantivamente o es un pelo más en una sopa ya espesa.

Casos como este nos dejan varias lecciones sobre la dinámica de la política internacional. En el análisis prospectivo (anticipación de escenarios) que hacen las cancillerías para la elaboración de su política exterior y su conducción, debe abrirse más espacio al rol de actores no estatales y de órganos de los Estados, como los tribunales.

Lo que puede ser manejado o contenido al nivel gubernamental, puede desbordar por acción de particulares, nacionales o extranjeros, que acuden a una instancia judicial (en el mismo país o en un tercero). Y esa acción judicial puede arrastrar al Estado desde donde se pronuncia la sentencia.

Desde la perspectiva ciudadana, esto puede ser una ventana para incidir en la política exterior. Hay fallos muy interesantes, por ejemplo en materia ambiental, que están forzando a empresas multinacionales a adoptar estándares más estrictos de lo que pactaron sus propios Estados.

La nueva realidad de las relaciones internacionales y de la política exterior de los países incluye la influencia creciente del ámbito judicial de la mano de las personas y de la sociedad civil. Es tiempo de aquilatarlo y asumirlo como una variable que puede jugar un papel relevante en ciertas áreas o situaciones.