Opinión
Estamos frente a un caso complejo, de relevancia nacional, y de alta trascendencia jurídica, que representa importantes desafíos para el Gobierno, el Poder Judicial, el Ministerio Público, Carabineros y la dogmática penal.
La Fiscalía ha solicitado formalizar al general director de Carabineros, Ricardo Yáñez, el 7 de mayo próximo, por su eventual responsabilidad en el delito omisivo de apremios ilegítimos con resultado de lesiones graves y homicidio, durante su gestión, al momento del estallido social.
Por su parte, el Gobierno había establecido un criterio que prescribía –hasta antes del triple homicidio cometido contra tres suboficiales de Carabineros en Cañete– que el hito procesal de la formalización en contra de determinados funcionarios públicos, entre ellos, el actual general director de Carabineros, marcaba un punto de inflexión que significaba su alejamiento de la institución.
Sin perjuicio de que dicho criterio se flexibilizó ayer, a raíz de la contingencia, vale la pena detenerse y preguntarnos: ¿de qué tipo de delito estamos hablando?
Valga indicar que en los delitos de omisión (propia o impropia) se hace responsable a alguien de la producción de un resultado por incumplimiento de un deber de actuar; más aún, se le hace responsable con la misma valoración que si lo hubiera causado activamente. Ahora bien, hacer responsable a alguien por un resultado no evitado se presenta, de entrada, como una interpretación amplia de la tipicidad que requiere una sólida base legal.
La doctrina en materia penal, al referirse a los delitos omisivos, suele efectuar la distinción entre los llamados delitos de omisión propia y los de omisión impropia. Los primeros son aquellos que están expresamente tipificados en la ley como delitos de omisión, por ejemplo, la omisión de socorro, previsto en el artículo 494 Nº 14 del Código Penal; en cambio, los segundos –delitos de omisión impropia– no están expresamente consagrados en la ley como delitos omisivos, sino que se llega a ellos mediante la inversión de un tipo activo, en tanto corresponde al quebrantamiento de una posición de garante y al incumplimiento de una norma que se enfoca en la prohibición de un resultado de un caso en específico.
En cuanto a la estructura que tendrían los delitos de omisión impropia, en la mayoría de los países, incluido el nuestro, dicha construcción es una obra casi exclusiva de la doctrina, lo que ha generado que exista divergencia en torno a los elementos que componen dichos delitos. No obstante, es posible percibir coincidencia sobre algunos de sus elementos.
Así, el profesor Santiago Mir Puig señala que: “El tipo de comisión por omisión muestra en su parte objetiva: a) situación típica; b) ausencia de la acción determinada; c) capacidad de realizarla; pero completada con la presencia de tres elementos particulares necesarios para la imputación objetiva del hecho: la posición de garante, la producción de un resultado y la posibilidad de evitarlo”.
Por su parte, el profesor Juan Pablo Mañalich expresa: “Los delitos de omisión impropia son, estructuralmente, delitos especiales, en el sentido que solo puede ser autor de un delito de omisión impropia quien se encuentre en la correspondiente posición de garantía”, es decir, para Mañalich, como para muchos autores, la posición de garantía es aquel elemento, que, junto a otros, posibilita la equiparación de la omisión con la acción.
De otra parte, el profesor Jean Pierre Matus agrega que se trata de delitos basados en el incumplimiento de una “obligación legal o contractual especial” de evitar un resultado descrito en un tipo penal, y que requieren, además, tres condiciones: i) la efectiva asunción de esa posición de garante, ii) la producción causal del resultado, y iii) que el resultado sea imputable objetivamente a la omisión.
Para cristalizar su planteamiento en contra del general Yáñez, la Fiscalía, con el apoyo de la dogmática penal, la doctrina especializada y de la jurisprudencia emanada de sentencias que han reconocido la configuración de la omisión impropia a partir del año 2017, con motivo de la importante reforma realizada por la Ley N° 20.968, que regula la tortura, los apremios ilegítimos y otros tratos degradantes, deberá demostrar, entre otras cosas, que se produjo un resultado propio de un tipo penal preciso descrito en términos activos por la ley.
Asimismo, tiene la tarea de acreditar que el general Yáñez omitió una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado (lesiones graves y muertes durante el estallido), exigiendo que la evitación del resultado equivalga a haberlo causado. A su vez, deberá probar que el omitente –el general– tuvo que haber estado calificado para ser autor del tipo penal activo, y que debió haber estado en condiciones de realizar, de forma voluntaria, la acción que habría evitado o dificultado el resultado. Por último, la omisión que se le atribuye al general Yáñez tiene que suponer la infracción de un deber jurídico de actuar, debiendo probarse, además, que en esa época tenía perfecto conocimiento de los hechos ocurridos durante el estallido social y que ejercía una función que lo obligaba a dar protección del bien jurídico afectado, o que estaba en una posición de garante legalmente reconocida respecto del bien jurídico lesionado.
La tipificación del delito de “apremios ilegítimos” que persigue la Fiscalía está regulado en el artículo 150 D del Código Penal, cuyo sujeto activo de naturaleza omisiva es: “El empleado público que, conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impida o no haga cesar la aplicación de los apremios o de los otros tratos, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello y estando en posición para hacerlo”. De lo anterior, se colige una suerte de posición de garante, que se traduciría en una forma especial de “responsabilidad por el mando”, cuya construcción teórica ha desembocado en la “responsabilidad del superior” como categoría dogmática del Derecho Penal Internacional.
Además, en cuanto a lado subjetivo del tipo penal antes descrito, la Fiscalía deberá probar que se está frente a una omisión de naturaleza dolosa, es decir, que se actuó con dolo omisivo (según parte de la doctrina con “dolo directo”), lo que equivaldría a decir que el general Yáñez “sabía lo que hacía y quiso deliberadamente omitir una acción” que, en definitiva, condujo a los apremios ilegítimos con resultado de lesiones graves y homicidio. De tal forma, con su actuar, habría concretado los dos elementos del dolo: el intelectual y el volitivo.
Finalmente, el asunto versará sobre si se incumplieron o no Reglamentos, Protocolos o las Reglas del Uso de la Fuerza vigentes durante el periodo que corre entre octubre de 2019 y marzo de 2020, en el marco del estallido social.
Complejiza aún más la discusión, si se cita la opinión del profesor Mario Durán Migliardi, quien manifiesta que “… el gran problema dogmático del art. 150 D es la (no) definición de sus verbos rectores. Al establecer su contenido, de manera residual y subsidiaria, lo que debe y lo que no debe entenderse por apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, necesariamente deberá interpretarse en relación tanto respecto del tipo de torturas como respecto de todas las demás figuras de maltrato introducidas por la Ley N° 21.013. Lo que, si no se sistematiza e interpreta correctamente, puede acarrear problemas de error de tipo y, principalmente, de legalidad”.
Por tanto, en el presente asunto cobrará especial relevancia analizar si el delito de apremios ilegítimos, en su faz omisiva, ¿satisface el estándar que exige el principio de legalidad y el de tipicidad? No olvidemos que en el ámbito penal el principio de legalidad es conocido por el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, el cual exige que los delitos y las penas deben estar claramente establecidos en la ley. Así, para cumplir con la exigencia que impone el principio de legalidad, se debe cumplir con los criterios de lex praevia, lex stricta, lex scripta y lex certa. Es decir, solo se permite la sanción de conductas que en el momento de su comisión estuvieran descritas como delictivas en una ley escrita (lex scripta), anterior a los hechos (lex praevia), que las describa con necesaria claridad y precisión (lex certa) y de modo que quede excluida la aplicación analógica (lex stricta).
En suma, estamos frente a un caso complejo, de relevancia nacional, y de alta trascendencia jurídica, que representa importantes desafíos para el Gobierno, el Poder Judicial, el Ministerio Público, Carabineros y la dogmática penal.
