Transantiago, bases de licitación y oferta temeraria

En una carta publicada por el diario El Mercurio hace un tiempo, un exsuperintendente de Casinos argumentaba que la explicación al mal momento económico por el que atravesaba la firma Enjoy S.A. se debía a “ofertas temerarias e inviables” realizadas con el propósito de adjudicarse determinadas plazas de casinos, entre las cuales estaban Pucón y Viña del Mar, desestimando con ello lo expuesto por la propia firma en sus hechos esenciales, comunicados de prensa y presentaciones jurídicas, todas ellas con motivo del Procedimiento de Reorganización Judicial hoy en curso, donde justificaba su deficiente manejo comercial en las consecuencias de la pandemia y posterior proceso inflacionario.

Puede que la inflación haya repercutido en la estructura de costos de la compañía, toda vez que existe una carga anual fija en UF sobre determinadas licencias, así como también puede que Enjoy S.A. haya ganado concursos al presentar ofertas económicas superiores a las de sus rivales. Hay quienes las calificarán como altas; otros, como “temerarias”.

Cualquiera sea la razón que haya llevado a la firma a un segundo proceso de reorganización, es probable que el peso específico de sus ofertas excesivas en monto sea un motivo más que fundante en torno a la desestabilización financiera de la compañía.

Menciono este caso porque pareciera ser que en otra industria sucede algo parecido, pero con un costo ínfimo para quienes se adjudicaron la licitación del sector. Y me refiero al rubro de transporte urbano, en particular el Sistema de Transporte Público Metropolitano, al que ya nos hemos referido en otras ocasiones.

En efecto, es de público conocimiento que recientemente y después de varios meses, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones decidió aumentar en un porcentaje no menor, al parecer un 10%, los recursos a los concesionarios de transportes que estaban en una situación financiera extremadamente gravosa: STU/STP, RBU/Redbus y Metropol, y que se habían adjudicado el 100% de la licitación efectuada durante el pasado Gobierno.

Después de haber estudiado la situación financiera de las adjudicatarias, la autoridad habría concluido modificar los contratos con las concesionarias y con ello incrementar sus ingresos, pero eso sería a costa de operadores antiguos del sistema, afectando con ello –eventualmente– la intangibilidad de los contratos.

Independientemente del método a emplearse para resguardar el sistema de transporte público metropolitano, lo atingente debiera ser, por parte del regulador, así como de la entidad fiscalizadora de la libre competencia, observar el desarrollo e implementación tanto de las bases de licitación como de su cumplimiento y, en particular, ver si estamos frente a ofertas serias y competitivas de parte de quienes se adjudiquen los recorridos.

Así lo ha señalado expresamente esta última en expediente no contencioso donde se solicita la dictación de Instrucciones de Carácter General (“ICG”) para el mercado de las licitaciones de obra de infraestructura pública realizadas por los municipios, argumentando que las referidas instrucciones deben hacerse cargo de ofertas temerarias o no serias, respecto de las cuales el oferente se desiste de su adjudicación o, bien, “solicita renegociación de las condiciones presupuestarias o técnicas para poder cumplir con el proyecto”.

Porque no le debiera resultar gratis a ningún actor y en cualquier industria participar de una licitación y adjudicarse el llamado, dejando de lado otros oferentes por, entre otras cosas, no haber estudiado bien las condiciones de mercado. No es justo. Es más, agrava lo anterior el acudir a la autoridad y pretender modificar las condiciones contractuales –ex post–, siempre en desmedro de quienes fueron capaces de prever –ex ante– que las condiciones como bases de licitación eran defectibles.

Por eso, el caso de Enjoy S.A., por lamentable que fuere, es ejemplificador, si consideramos que esta ha tenido que asumir el costo de sus malas decisiones. No así, eventualmente, las empresas de transporte público metropolitano mencionadas, las que, a pesar de haber efectuado ofertas –al menos– poco serias, contaron con el beneplácito y anuencia del regulador para paliar la crisis financiera a la que se ven enfrentadas al poco tiempo de adjudicarse los recorridos.

Lo anterior puede ser objeto de reproche por parte del fiscalizador en materia de libre competencia, y observado con especial recelo por parte del regulador frente a nuevas licitaciones en curso.