Opinión
Cualquiera fuere el caso e hipótesis, los órganos de control y fiscalización deben ver con lupa el actuar en torno a este proceso, ya que el mismo puede inducir a abusos y malas prácticas, que afecten el funcionamiento eficiente del mercado y con ello, finalmente, a los usuarios y consumidores.
Siguiendo el análisis sobre las reglas de libre competencia y el actuar de la administración en casos de licitaciones públicas, recientemente he publicado en este medio una breve reseña del caso que afectó a la firma Enjoy S.A., estableciendo una suerte de paralelo entre lo ocurrido a esta y el actuar de otro regulador –el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones– frente a una situación similar.
Recordemos que mientras la primera tuvo que acogerse a un nuevo proceso de reorganización, en el segundo caso fue el regulador quien asistió a los concesionarios de transportes que estaban en una situación financiera extremadamente gravosa: STU/STP, RTU/Redbus y Metropol, y que se habían adjudicado el 100% de la licitación efectuada durante el pasado Gobierno.
Recientemente, leímos en prensa otro caso de similares características a las precedentes respecto de la filial de Grupo Acciona, Acciona Energía, donde el regulador eléctrico, léase la Comisión Nacional de Energía, rechazó iniciar el mecanismo de revisión de precios y no dio curso a la solicitud planteada por el solicitante al amparo del interés público y de la certeza jurídica.
No se logra entender que frente a hechos a lo menos similares jurídicamente, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones actúe como salvaguarda respecto de los actores privados. Lo anterior podría ser materia de análisis por parte de la Contraloría General de la República (CGR), ya que no es adecuado que el ministerio del ramo modifique contratos suscritos en base a licitaciones públicas realizadas considerando la nutrida jurisprudencia de la Contraloría respecto de la aplicación del Principio de Igualdad frente a los oferentes.
Igualmente, el Principio de Intangibilidad de los contratos podría verse afectado, siendo este esencial en materia de contratación pública y privada, así como también observar si dichas modificaciones estarían o no sujetas al trámite de Toma de Razón de la CGR, toda vez que así como las bases de licitación y contratos suscritos fueron objeto de dicho trámite, también lo deberían ser sus modificaciones contractuales, velando con ello por la transparencia del sistema, lo que además está en concordancia con las modificaciones realizadas recientemente en materia de licitaciones públicas mediante la Ley N°21.634 sobre Mejoras en el Gasto Público, Probidad y Transparencia, que impone la ejecución inmediata de su capítulo de probidad y transparencia.
Uno puede entender que los contratos que se suscriben están para cumplirse y si un oferente formula ofertas temerarias o dudosas ello es un acto imputable al oferente, pero en ningún caso después de adjudicar la licitación y suscribir los contratos respectivos se pueden plantear modificaciones que atentan contra principios fundamentales del estado de derecho; si el Estado de Chile accede a lo anterior, uno puede entender por qué la inversión extranjera, salvo la abocada a recursos naturales y energía, no se incrementa sustancialmente.
Y tampoco debemos obviar, finalmente, a la FNE al respecto. Útil es citar el Informe emitido por dicho órgano de fiscalización sobre compras públicas y libre competencia de abril del año 2020, como también el informe de 2024, que –como dijimos en la pasada columna– fomenta la competencia en determinadas licitaciones, abarcando un número de prácticas que importan un germen de acuerdos horizontales, siendo un ejemplo de ello las posturas que están destinadas al fracaso y que cumplen solo en apariencia con el debido proceso.
En conclusión, cualquiera fuere el caso e hipótesis, los órganos de control y fiscalización deben ver con lupa el actuar en torno a este proceso, ya que el mismo puede inducir a abusos y malas prácticas, que afecten el funcionamiento eficiente del mercado y con ello, finalmente, a los usuarios y consumidores.
