Opinión
En lugar de incentivar la autorregulación de un sistema de prevención de delitos, esta regulación, con importantes deficiencias y omisiones, podría transformarse en lo opuesto a los objetivos que la Ley de Delitos Económicos busca incentivar.
El Decreto 97, que contiene el reglamento de la supervisión de la persona jurídica, establece que la supervisión –que puede ser impuesta como pena, como medida cautelar y como condición para acceder a la suspensión condicional del procedimiento– consiste en sujetar a la organización a un supervisor nombrado por el tribunal, el cual deberá asegurarse que la empresa elabore, implemente o mejore efectivamente un sistema adecuado de prevención de delitos y de controlar dicha elaboración, implementación o mejoramiento por un plazo mínimo de seis meses y máximo de dos años (artículos 2° y 4°, Decreto 97).
No obstante que tener un modelo de prevención de delitos no es obligatorio –la Ley 20.393 sobre Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica no lo dice expresamente–, en la práctica las empresas que quieran eximirse de responsabilidad penal cuando al interior de ellas se cometa algún delito económico, se ven compelidas a ello, pues si la conducta delictiva ha sido favorecida o facilitada por la falta de implementación efectiva de un modelo adecuado de prevención de delitos en los términos señalados en el artículo 4° de dicha ley, entonces la necesidad de adoptar un sistema de prevención se torna imperativo para las organizaciones. A la misma conclusión se llega de la lectura del artículo 5° del Decreto 97 que establece las facultades y deberes generales del supervisor.
Sin embargo, el reglamento va más allá de regular la mera supervisión de la persona jurídica, puesto que si esta incumple injustificadamente las instrucciones obligatorias o condiciones impuestas por el supervisor, el tribunal podrá imponer a la empresa –a solicitud del supervisor y oyendo a la persona jurídica– a título de apremio la retención y prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes o activos de esta hasta que cese el incumplimiento (art. 8°, inciso 1°, Decreto 97).
Asimismo, en caso de incumplimiento grave y reiterado, el tribunal podrá, en los mismos términos anteriores, ordenar el reemplazo de sus órganos directivos y, en caso de que no se realice el reemplazo o de persistir el incumplimiento, designar un administrador provisional hasta que se verifique un cambio de circunstancias o hasta el cumplimiento íntegro de la supervisión (art. 8°, inciso 2°, Decreto 97).
Lo anterior, resulta problemático y una injerencia en la gobernanza de la empresa por las siguientes consideraciones:
1°) Ni la Ley 20.393 ni el reglamento de la supervisión de la persona jurídica definen qué se entiende por “incumplimiento injustificado”; “instrucciones obligatorias o condiciones impuestas por el supervisor”; e “incumplimiento grave y reiterado”, términos que son determinantes para el establecimiento de la supervisión y, más grave aún, el reemplazo de los órganos directivos de la empresa o incluso la imposición de un administrador provisional.
2°) Tampoco se define en la normativa señalada cómo y de qué manera se hará efectivo el reemplazo de los órganos directivos de la persona jurídica –lo que dependerá del tipo de sociedad de que se trate– ni tampoco cuáles serán los requisitos que deberá cumplir el administrador provisional, sus facultades y el alcance de su competencia.
3°) No hay una diferenciación entre crímenes y simples delitos para sujetar a la persona jurídica a la supervisión –simplemente procede, debido a la inexistencia o grave insuficiencia de un sistema efectivo de prevención de delitos, si ello es necesario para prevenir nuevos delitos al interior de la organización (art. 3°, Decreto 97)–, lo que implica una falta al principio de legalidad, especialmente si la supervisión se impone después de una formalización como medida cautelar, porque en los hechos podría transformarse en una pena anticipada.
Más allá del problema de legalidad –que no resulta menor–, decretar la retención y prohibición de celebrar actos y contratos sobre los bienes o activos de la empresa, o el reemplazo de sus órganos directivos, o designar un administrador provisional, significa dar un paso más en la intromisión al gobierno corporativo de la empresa, lo que excede el ámbito de la sola prevención de conductas delictuales y podría afectar seriamente la continuidad operativa del negocio que, de conformidad con los objetivos estratégicos y su propósito, haya planificado la administración de la empresa.
Así, si se trata, por ejemplo, de una sociedad anónima regida por la Ley 18.046 (LSA), en la que el directorio solo puede ser revocado en su totalidad por la junta ordinaria o extraordinaria de accionistas (art. 38, LSA), surgen varias interrogantes: ¿de qué forma el tribunal materializará el reemplazo del directorio?; ¿ordenará a este que convoque a una junta extraordinaria de accionistas?; ¿quiénes propondrán a la junta extraordinaria los nuevos directores?
Nada dicen la ley ni el reglamento al respecto.
Y, en el caso más extremo, tratándose de la designación de un administrador provisional, es decir, la imposición a la empresa de una persona foránea, cuyos requisitos, facultades y alcances –como se señalara– no están definidos por la ley, implica una verdadera intromisión en la gobernanza de la persona jurídica afectada, puesto que el gobierno corporativo es el que proporciona la estructura a través de la cual la compañía fija sus objetivos, determina la forma de alcanzarlos y supervisa su cumplimiento.
En el caso de la sociedad anónima, el directorio administra y representa a la sociedad y, en su calidad de administrador, se preocupa de decidir en qué invierte, cuáles son los proyectos de corto, mediano y largo plazo que realizará, planifica el financiamiento que necesita, la contratación de colaboradores, etc.
En este contexto, un administrador provisional podría afectar la continuidad operativa del negocio de la compañía, porque la planificación de la estrategia y la fijación de objetivos pueden ser complejos para alguien que no conoce la realidad de la empresa.
De esta manera, en lugar de incentivar la autorregulación de un sistema de prevención de delitos, esta regulación, con importantes deficiencias y omisiones, podría transformarse en lo opuesto a los objetivos que la Ley de Delitos Económicos busca incentivar, tales como prevenir las conductas delictivas de cuello y corbata, sancionarlas para que no queden impunes, y que las empresas adopten voluntariamente un modelo de prevención efectivamente implementado y adecuado a la realidad de cada una de ellas por convicción, más que por el miedo a la sanción, y así generar desde la cúpula del órgano administrativo y de manera transversal una cultura de integridad.
