Corrupción y prevención de delitos en Chile: ¿estamos gestionando adecuadamente los riesgos?

Habiendo conocido hace unos días los resultados del Índice de Percepción de la Corrupción 2024 que elabora Transparencia Internacional y que muestra a Chile retrocediendo tres lugares respecto de la medición anterior, cabe analizar qué podemos hacer para mejorar nuestros resultados.

Medir la corrupción no es una tarea sencilla. La corrupción, además, es un fenómeno oculto que básicamente se mide basado en percepción, como el caso del mencionado índice y como todo índice de percepción constituye un cóctel de datos que puede aportar científicamente poco. Aun así, y siendo conscientes de las naturales limitaciones metodológicas, podemos ocuparnos de la tarea de prevención del fenómeno. 

En materia de prevención de delitos asociados a corrupción y de delitos económicos en general, las empresas privadas –principalmente– han avanzado en el desarrollo de modelos de prevención de delitos (que se conoce habitualmente como compliance), cuyo elemento central lo constituye la gestión de riesgos penales al interior de las organizaciones.

No se trata de una tarea fácil porque habitualmente se utilizan opiniones de los dueños de los procesos del negocio (otra vez percepción) o en los datos que tenemos de riesgos ya materializados, con el limitante de que muchos de los riesgos realmente se materializan sin que nos demos cuenta de ello. En materia de compliance penal, por ejemplo, no podríamos recurrir, probablemente, al “historial delictivo” de la organización. 

En el ámbito del compliance, entonces, el desafío radica primero en identificar los riesgos penales y para ello se requerirá de un profesional que conozca adecuadamente la conducta descrita y penada por la legislación penal. En este sentido es imprescindible que esta labor la desarrollen profesionales que tengan experiencia en lidiar con procesos de negocios, con riesgos, pero fundamentalmente con riesgos penales.

En mis más de 15 años evaluando modelos de prevención de delitos creo que resulta evidente que las principales brechas de los programas de compliance están en la deficiente descripción y tratamiento de los riesgos penales críticos del negocio.

Un ejemplo ilustra lo anterior. Un proceso riesgoso crítico en una empresa constructora podría consistir en la tramitación del permiso de edificación que hace un arquitecto. Un delito de soborno podría cometerse y comprometer penalmente a esa organización. Pues bien, resulta clave que el riesgo esté bien descrito, en este caso que en ese proceso de negocio específico, un empleado o que alguien que gestione asuntos de la empresa ante terceros (no cualquier proveedor), no solo pague un soborno “en dinero”, sino que incluso  ofrezca, prometa, dé o consienta en dar un beneficio a un funcionario. 

La clave, por supuesto, está en los detalles. 

En materia penal, el hecho que usted realiza para dar lugar a responsabilidad penal debe corresponderse con aquel que describe como delito la ley. La descripción que la ley hace de las conductas constitutivas de delitos debe ser exhaustiva, porque el ciudadano no puede andar por su existencia como si anduviera por un campo minado. Para eso es necesario que una ley previa a la realización de la conducta establezca exhaustivamente esa conducta delictiva y la pena que merece la misma.

Esto mismo resulta necesario hacer con el levantamiento de riesgos penales y que resulta clave para luego intentar su mitigación. Si no hemos descrito adecuadamente el riesgo concreto (porque no sabemos derecho penal, por ejemplo), mal podríamos mitigarlo efectivamente. 

Los controles, por lo demás, deben adecuarse al riesgo que se trate. En la tarea de prevención de los riesgos penales debemos huir de soluciones de formulario y desarrollar controles específicos y pensados especialmente para el riesgo que intentamos mitigar.

No se trata solo de consignar determinados valores o difundirlos al interior de una compañía. En rigor, frases como “hacer las cosas correctamente” aportan poco, ya que no siempre es fácil determinar en qué consiste lo correcto o cómo llevamos a la práctica determinados “valores”.

Como dice el profesor y filósofo Mauricio Correa, todos podemos estar de acuerdo en el valor de la libertad, pero no estamos de acuerdo tal vez en la libertad para abortar. En el fondo los “valores” o principios, poco aportan en concreto. Lo que necesitamos, en cambio, son consensos éticos en determinadas buenas prácticas o conductas que estimamos valiosas y que permitan un discernimiento racional conforme a ellas.

Por otra parte, cabe tener especialmente presente hoy que la norma chilena de responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ley 20393) “obliga” a las organizaciones que quieran eximirse de responsabilidad, no solo a contar con un programa, sino incluso a “evaluar periódicamente” por un “tercero independiente” el modelo de prevención que se haya diseñado.

Esta revisión por tercera parte, que están desarrollando en la práctica las antiguas “certificadoras”, resultará clave en el proceso de mejora continua que exige la ley y que deberá constar en el informe fundado que emita la entidad, bajo su responsabilidad.

En resumen, tratándose de la Ley de Delitos Económicos, la clave es gestionar correctamente los riesgos penales de la empresa de que se trate. Ello exige la concurrencia de profesionales de varias disciplinas, por de pronto, profesionales especialistas en procesos de negocios y en gestión de riesgos penales. No basta con intentar hacer las cosas “correctamente”, sino que ser diligente en la gestión racional de los riesgos penales más relevantes de la actividad empresarial.