Frente a los aranceles unilaterales de EE.UU.: pedir explicaciones y mantener la calma

Al momento de anunciar los nuevos aranceles que EE.UU. aplicaría a distintos países del mundo, en lo que a Chile respecta, el Gobierno de Trump violó dos tratados. Uno suscrito de manera multilateral, el Acuerdo General de Aranceles y Tarifas (GATT 1947), hoy conocido como OMC, y otro de carácter bilateral, el Tratado de Libre Comercio suscrito con nuestro país el año 2002, en varios de sus artículos.

Lo que debiera hacer Chile, desconozco si así lo ha hecho, es solicitar consultas al USTR (el representante de los Estados Unidos para las negociaciones comerciales) para que explique su accionar, tal cual lo dispone el TLC que Chile tiene suscrito con ese país.

Desde EE.UU. se han escuchado voces que tratan de justificar esta conducta arbitraria y unilateral seguida en contra de Chile en un par de hechos puntuales. Pero ¿qué voces son esas? Se trata solo de empresas de algunas industrias de Estados Unidos que, por no haber quedado conformes con la redacción final del TLC mencionado, tratan de influir en decisiones del Gobierno de Trump para que este presione a Chile en favor de sus propios intereses.

Tal es el caso de las industrias farmacéuticas, que reclaman incumplimientos de Chile, o en lo que respecta a propiedad intelectual, y empresas inversionistas de algunas AFP que consideran que la licitación de fondos aprobada en la reciente reforma al sistema de pensiones sería expropiatoria. En ambos casos, los reclamos nos parecen injustificados al tenor del TLC y brevemente intentaremos sostener nuestra afirmación.

Todo lo que corresponde a derechos de propiedad intelectual se encuentra en el Capítulo XVII del TLC Chile-EE.UU. y creemos que de manera consistente nuestro país cumple con los compromisos adquiridos en él. La Ley 19.039 de Propiedad Industrial y las reformas posteriores respetan los términos pactados, incluyendo la protección de patentes y datos de prueba, así como la posibilidad de extender la vigencia de patentes por eventuales demoras administrativas. Además, se ha enfatizado la existencia de procedimientos legales claros para que los titulares de patentes defiendan sus derechos.

El principal punto de fricción se origina fundamentalmente en la exigencia de la industria farmacéutica estadounidenses de que Chile adopte el llamado hard linkage (vinculación dura). Dicho mecanismo vincularía automáticamente la concesión de registros sanitarios para medicamentos genéricos con la verificación de patentes vigentes, de modo que el Instituto de Salud Pública (ISP) se viera obligado a denegar o suspender cualquier autorización si existe una patente farmacéutica que aún no expira y así evitar la “infracción” por parte de copias tempranas.

Chile, sin embargo, sostiene que el TLC no impone esta vinculación estricta, ya que establecer un hard linkage otorgaría a las patentes una protección excesiva, retrasando el ingreso de genéricos y alzando los precios de los medicamentos. La postura oficial de nuestro país enfatiza que la Constitución chilena protege tanto la propiedad industrial como el derecho a la salud, y que un mecanismo tan rígido inclinaría indebidamente la balanza hacia la exclusividad comercial en desmedro del acceso a tratamientos.

En ese sentido, el Gobierno chileno defiende la solución actual, en la cual el titular de la patente puede ejercer acciones judiciales o solicitar medidas precautorias cuando considera que sus derechos están siendo vulnerados, pero sin subordinar de forma absoluta los registros sanitarios a la consulta previa de patentes.

Asimismo, Chile argumenta que el cumplimiento estricto de lo pactado en el TLC ha de interpretarse a la luz del Acuerdo sobre los ADPIC y la Declaración de Doha, instrumentos que reconocen la facultad de los Estados para ajustar la normativa de propiedad intelectual a su contexto y salvaguardar la salud pública.

Desde esta perspectiva, el país estima que una protección indiscriminada –por ejemplo, prolongando artificialmente la exclusividad– pondría en jaque el suministro de medicamentos a precios razonables. En la práctica, la capacidad de tramitar el registro sanitario de un genérico antes del vencimiento de la patente (sin comercializarlo hasta su expiración) ayuda a que, una vez concluido el plazo de protección, dicho genérico ingrese al mercado de manera ágil y a menor costo.

Esta visión chilena, respaldada por su ordenamiento interno y la jurisprudencia que insiste en no vulnerar el acceso a medicamentos, subraya que el objetivo último es promover la innovación de manera equilibrada. Por un lado, se respeta la propiedad industrial como incentivo para la investigación y, por otro, se evita que la implementación de medidas “ADPIC-plus” comprometa la capacidad de un país de proteger la salud de su población.

Resulta casi irónico que el gobierno de Estados Unidos le exija a Chile que en una materia específica vaya mas allá de las exigencias multilaterales establecidas por la OMC, al mismo tiempo que ese país vulnera flagrantemente el primero y más importante de los artículos del acuerdo sobre comercio de bienes de esa misma organización.

Un segundo tema que surgió como potencial reclamo de nuestros socios norteamericanos guarda relación con la participación que inversionistas de EE.UU. tienen en algunas AFP. Ello argumentaría que la licitación de fondos prevista en la nueva ley de pensiones afectaría a su derecho de propiedad.

Sin embargo, dicho mecanismo de licitación de fondos de pensiones no despoja a las AFP de sus activos ni les priva de la titularidad de sus acciones, infraestructura o contratos vigentes. Tampoco confisca flujos de inversión ni traspasa la propiedad de las AFP al Estado. Por consiguiente, no se configura la figura de “expropiación” bajo el estándar internacional ni tampoco de acuerdo con el TLC Chile–EE.UU. que exige, para hablar de expropiación, la sustracción o afectación directa del derecho de propiedad de un inversionista.

La licitación de nuevos afiliados es una regulación que el Estado chileno implementa en ejercicio de sus potestades normativas, orientada a robustecer la competencia y la eficiencia en el sistema de pensiones y, tal como ocurre en otros sectores (electricidad, salud, medicamentos), las decisiones regulatorias que velan por el bien común y el interés general son legítimas bajo los tratados de libre comercio, siempre que no equivalgan a un traspaso forzado de activos ni a la imposibilidad de ejercer la propiedad.

Mas aun, si la regulación implica que cierta AFP no resulte adjudicada en la licitación de nuevos afiliados, la empresa conserva la capacidad de competir en otros segmentos del mercado, retener a sus afiliados actuales y captar voluntariamente a futuros cotizantes. La merma hipotética de beneficios no equivale a un “lucro cesante total” o a la privación radical del uso y disfrute de la inversión.

El estándar de expropiación en el TLC protege contra la pérdida total o sustancial del valor de la inversión, lo que no ocurre con la licitación. Por lo demás, según entiendo, el afiliado puede decidir afiliarse a otra AFP, es decir, la licitación no lo obliga (¿??).

Igualmente resulta claro que la licitación se aplica conforme a criterios objetivos y transparentes, garantizando el trato no discriminatorio entre AFP: todas compiten en igualdad de condiciones para adjudicarse la cartera de nuevos afiliados y, por lo tanto, no se vulnera el principio de trato nacional ni el de nación más favorecida, pues no se hace distinción alguna según el origen del capital. Se respeta así la obligación de trato justo y equitativo establecida en el TLC.

Finalmente, el TLC entre Chile y EE.UU. es claro en establecer que los Estados conservan su facultad de legislar y regular en beneficio de objetivos legítimos, tales como la protección social y el desarrollo de la seguridad social.

Dichas regulaciones no constituyen expropiación indirecta si no privan efectivamente al inversionista de su propiedad ni de la posibilidad de obtener retornos razonables. La licitación de afiliados responde a la búsqueda de mayor competencia y menores comisiones, enmarcada en un fin público claro, sin discriminar ni prohibir el desarrollo del negocio de las AFP.

Dejando absolutamente claro, entonces, que tanto en materia de patentes como en lo que respecta a la licitación de fondos pensiones, Chile en ningún caso ha incumplido el Tratado. Debemos ir a esas reuniones esperando que se nos den explicaciones, no a entregarlas. Por sobre todo no debemos apresurarnos. No podemos transformar esto en una disputa entre grupos privados (en Chile y en EE.UU.), cada uno tratando de resolver de acuerdo con sus propios intereses mediatos.

Recientemente se escuchaba desde el sector privado, específicamente desde los productores de salmones, uno de los sectores más sensibles a las medidas impuestas por EE.UU., que Chile podría buscar satisfacer las pretensiones norteamericanas en materia de patentes para que no se perjudique a la industria de salmones con el nuevo arancel impuesto por Estados Unidos. No es ese el camino. Si la industria de salmones quiere buscar ayuda en el Estado de Chile, no debiera buscarla provocando severos costos en otros sectores.

¿Por qué, para asegurar un mejor acceso a los salmones al mercado de Estados Unidos, deberían todos los chilenos ver encarecido el precio de los fármacos? Hay muchas formas más eficientes de apoyar a esa industria, que tiene un tremendo potencial en Chile, partiendo por una mayor celeridad en la aprobación de los permisos para desarrollar esa actividad.

Chile debe solicitar consultas y esperar una explicación del Gobierno de EE.UU. y mantener la calma. No estamos enfrentando un problema de carácter exclusivamente bilateral. Cualquiera reacción apresurada puede terminar siendo un pésimo precedente para nuestra relación con el resto del mundo. Chile tiene un buen récord en materia de cumplimiento de tratados y obligaciones internacionales y también de la forma en que las controversias que surjan deben resolverse. Mantengamos ese prestigio.