A principios de enero Tomás Menchaca se inhabilitó del proceso de consulta sobre la fusión Entel y GTD. El motivo: su histórico rol como asesor del grupo Izquierdo, que es parte del controlador de la compañía de telecomunicaciones. Aún así, en otras 7 ocasiones -dos de las cuales cuando ya dirigía la institución- el abogado continuó en el proceso a pesar de la existencia del vínculo con la empresa. Según Menchaca esta vez se inhabilitó “por un exceso de celo” lo que según otras interpretaciones en realidad es un “mínimo de prudencia” ya que hay claro conflicto de interés.
El pasado 6 de enero el presidente del Tribunal de la Libre Competencia (TDLC), Tomás Menchaca, se inhabilitó del proceso de consulta presentada por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) sobre la fusión entre GTD y Entel, “por prestar servicios profesionales a personas que tienen participación accionaria directa o indirecta de Entel”.
El vínculo al que alude el abogado es el de -antiguo y actual- asesor del grupo Izquierdo, el cual posee el 8,21% de participación del grupo controlador de la compañía de telecomunicaciones a través de la sociedad Almendral, que maneja el 54,76% de la propiedad de Entel.
Menchaca, al ser consultado por la decisión de inhabilitarse en esta fusión -que finalmente no llegó a término porque GTD se desistió de realizarla- explicó que “yo presto mis servicios profesionales a personas que son accionistas indirectamente a través de Almendral, si no me equivoco de Entel, y por eso obviamente cuando llegó una causa que involucraba a Entel me inhabilité, independiente que jamás les he prestado servicio ni directa ni indirectamente ni a ninguna empresa relacionada con esta”. Y recalcó que “yo los asesoro en materias que no tienen absolutamente nada que ver con telecomunicaciones, pero dado que son accionistas y al mismo tiempo son clientes míos consideré inhabilitarme a pesar de no haber una causal precisa que me obligara a hacerlo”.
No obstante, hubo otras siete ocasiones en que Entel era parte en alguna de las causas revisadas por el tribunal, pese a lo cual Menchaca no se inhabilitó. En dos de ellas ya era presidente de la institución, mientras que en las otras cinco era miembro titular del TDLC.
Al respecto, y al preguntarle cuál era la diferencia entre este y los otros casos, el abogado señaló que “la verdad es que no recuerdo de qué casos está hablando y no recuerdo tampoco a qué se referían. Yo la verdad es que causal de inhabilidad desde el punto de vista legal no tengo. En todos los casos el tribunal ha conocido y yo lo he conversado (…) yo tengo absolutamente muy pocos clientes desde que estoy en el tribunal, porque no me queda mucho tiempo para hacerlo y la verdad es que he puesto en conocimiento siempre del tribunal quienes son mis clientes y además los conocen porque prácticamente el principal cliente que yo en este momento tengo, porque no estoy entre comillas en el mercado buscando clientes ni nada por el estilo, precisamente porque yo mantengo mi oficina a la que prácticamente no voy, pero la mantengo y fundamentalmente estos clientes. Me inhabilité en una causa que tuvo que ver con pesca porque en realidad donde yo los asesoro es una empresa pesquera que ellos tienen, ahí sí presto asesoría permanente”.
[cita]Según un ex abogado de la Fiscalía Nacional Económica “esto no es exceso de celo, sino que de mínima prudencia, porque teniendo intereses de parte de la sociedad que asesora en la otra sociedad que está siendo demandada evidentemente hay conflicto”.[/cita]
Y agregó que “en estas otras causas la verdad probablemente lo planteé. De hecho lo sabían todos los ministros del tribunal y no debemos haber considerado que se justificaba la declaración de inhabilidad (…) No sé por qué, qué razón puede haber habido, porque podría haberme inhabilitado efectivamente, pero la verdad es que también podría no haberme inhabilitado en este caso. Yo consideré más prudente hacerlo. Eso es todo lo que puedo decir. Ahora los agentes económicos también conocen mi relación con el grupo Izquierdo, los ministros del tribunal lo conocen y no creo que tenga mayor importancia”.
Según Menchaca “para tranquilidad de todo el mundo en este caso me inhabilité por un exceso de celo”.
De acuerdo a la opinión de un ex abogado de la Fiscalía Nacional Económica: “esto no es exceso de celo, sino que de mínima prudencia porque teniendo intereses de parte de la sociedad que asesora en la otra sociedad que está siendo demandada evidentemente hay conflicto”.
El artículo 11 de la ley para la defensa de la libre competencia detalla las causas de inhabilitación de los miembros del tribunal, lo que según el abogado “a pesar que la ley no menciona relaciones indirectas, el hecho de que existan relaciones societarias en la empresa asesorada por el ministro y la que está siendo demandada -en mi opinión- lo inhabilita para resolver o ser juez en un caso en que la empresa está siendo requerida o sea demandante o demandada”.
En cambio, otro abogado del sector sostiene que “depende de cómo se interprete la ley, pero lo importante es que en el espíritu de la ley, la gracia es que no pueda influir en decisiones que afectan patrimonio o intereses de los clientes”.
Por otra parte, señala que el problema de fondo de este tipo de situaciones es que “el TDLC es el único en que sus ministros son part time, y pueden ejercer por fuera, sin tener dedicación exclusiva”.
En el parecer de otras fuentes del sector “es complicado que -Menchaca- se haya inhabilitado ahora y no en los otros casos. Por lo demás, queda uno más que aún está por resolverse: la tarificación off net, donde no se inhabilitó y donde Entel se ha opuesto”.
Efectivamente, en diciembre de 2010 y a siete meses de que Tomás Menchaca asumiera como presidente del TDLC, la institución inició un procedimiento de consulta pública para determinar el efecto en el mercado de la existencia de tarifas diferenciadas para las llamadas realizadas entre teléfonos móviles de una misma compañía (on net) y entre clientes de diversas firmas (off net). Proceso que aún no se resuelve y donde Entel es una de las principales compañías relacionadas y que ha intervenido.
Al respecto Menchaca señala que “es una causa sobre instrucciones de carácter general en que Entel no es ni demandante ni demandado, simplemente es alguien que importó información en un tema relacionado con una regulación en telecomunicaciones”.
En tanto el 13 de septiembre de 2010 el TDLC rechazó el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en contra de Movistar, Entel y Claro por haber realizado prácticas con el fin de impedir, restringir y entorpecer la competencia en el mercado de la telefonía móvil, creando barreras artificiales de entrada. Si bien, la causa se inició en 2007, al momento de la sentencia Menchaca ya era presidente del tribunal, pese a lo cual no se inhabilitó.
A mediados de diciembre del año pasado, la Corte Suprema revocó el fallo del TDLC, condenando a cada una de las empresas a pagar $1.400 millones además de presentar una oferta de facilidades sobre criterios no discriminatorios.
Además de estas situaciones existen otros cinco casos relacionados con Entel, en los cuales Menchaca no era presidente del TDLC, pero sí miembro titular de éste y no se inhabilitó. Una demanda por parte de Entel en contra de la Subtel en 2005 por la prohibición de participar en una licitación pública, que fue rechazada. Así como una demanda por parte de GPS contra Entel por actos atentatorios contra la libre competencia, que fue rechazada en diciembre de 2008, y una demanda interpuesta en 2008 por Netland Chile contra el Ministerio de Transportes en la que también se vio involucrada la compañía.
También la emisión de un informe solicitado por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones por competencia entre proveedores de telefonía fija y móvil y una consulta de la Subtel de 2008 sobre la participación de concesionarios de telefonía móvil en concurso de telefonía móvil digital y avanzada.
Frente a estos casos, el abogado de la Universidad Católica recalca que “le puedo asegurar que jamás he tenido ninguna relación con nada que tenga que ver con Entel. Jamás he tenido ni la más mínima conversación en relación a ninguna causa de éstas. Las causas que he conocido las he resuelto todas con la más absoluta independencia, eso se le puedo asegurar. La verdad es que en este caso me pareció mejor plantear mi inhabilidad. Además, puedo agregar que en el pasado, muchos años atrás antes de entrar al tribunal fui abogado de Telsur, y Telsur es hoy día propiedad de GTD que es la otra que se estaba fusionando (…) Mis conocimientos de telecomunicaciones en el pasado fueron más bien por haber sido abogado de Telsur, relación que obviamente terminé antes de ingresar al Tribunal”.
