Exsubsecretario de Carabineros por general Yáñez: “La Fiscalía está en una suerte de zapato chino”

Neftalí Carabantes (PR), el exsubsecretario de Carabineros, abogado y secretario general de la Universidad Central, afirma que el “criterio Tohá” –que dice relación con que todo funcionario de confianza al ser formalizado debe dejar su cargo–, es bienintencionado, porque busca proteger a las instituciones, al tiempo que advierte que la prudencia “aconseja que todo criterio debe tener una regla general y también excepciones” en su aplicación.

Magallánico y con una larga trayectoria estudiando temas sobre delincuencia y la coordinación entre gobiernos y policías, señala que “la Fiscalía está frente a una suerte de zapato chino jurídico-penal”, porque “en su intento de imputar al general Yáñez delitos por omisión” en el marco de la responsabilidad de mando, deberá demostrar “que se produjo un resultado de un tipo penal descrito en términos activos por la ley”, lo cual –en su opinión– es difícil. Durante la jornada de este lunes, la Fiscalía agregó casi mil casos más de violaciones a los derechos humanos cometidas durante el estallido, en los que le cabe –a juicio del Ministerio Público– responsabilidad al no evitar los atropellos que realizó Carabineros.

-¿Repercuten en el Gobierno y en Carabineros los recursos legales que ha interpuesto el general Ricardo Yáñez?
–Ad portas de la formalización, no veo mayores complicaciones. El Gobierno, a través de la ministra del Interior (Carolina Tohá), ha tenido una buena relación y sintonía fina con el general Yáñez, lo que ha permitido saber con antelación las acciones y recursos legales que está interponiendo en uso de su derecho a defensa. Además, tampoco visualizo ripios al interior de la institución policial, porque Carabineros ha demostrado en la calle que no está de brazos cruzados. Permítame citar la heroica acción que le costó la vida al teniente Emmanuel Sánchez, al prestar auxilio, estando de franco, a víctimas de un delito flagrante, en cumplimiento del deber, de su espíritu de Carabineros y de su vocación profesional. Es decir, Carabineros ha seguido trabajando firme en su rol de policía preventiva en el combate al delito y al crimen organizado, demostrando su apego y compromiso al principio de legalidad, al Estado de derecho, y al cumplimiento de sus funciones constitucionales.

Quizá en un primer momento, en la etapa previa al anuncio de formalización, pudo haber causado extrañeza en el Gobierno la postura de la defensa del general Yáñez, de no comparecer a declarar, pese a haber sido citado en a lo menos cuatro oportunidades por la Fiscalía, así como la solicitud de inhabilitación de los persecutores (Xavier) Armendáriz y (Ximena) Chong, y la inédita imputación de que estos profesionales tenían un resentimiento hacia Carabineros, lo cual fue jurídicamente curioso e insólito.

-¿Considera que el Gobierno debe haber decidido ya el futuro del general Yáñez?
-Yo estimo que el Gobierno ya tomó una decisión, que es esperar la formalización, para lo cual estableció un criterio que, grosso modo, prescribe que el referido hito procesal marcará un punto de inflexión y, ocurrido aquello, ha señalado que adoptará una decisión sobre su continuidad o no al mando de la institución policial.

-¿Cuál es su opinión sobre el llamado “criterio Tohá”?
-Es un criterio bienintencionado que busca proteger a las instituciones, ya que estas son más importantes que las personas que las integran. No obstante, la coherencia y la prudencia aconsejan que todo criterio o principio debe tener una regla general y también excepciones o gradualidades en su aplicación. El criterio no puede estar escrito en piedra y aplicarse a rajatabla, pues con el paso del tiempo se tornaría inaplicable y caería en desuso. De ahí que es importante aplicar el criterio en forma prudencial, en su mérito, caso a caso. Todas las formalizaciones no son iguales, y las formalizaciones no son condenas, por lo menos así lo interpreto yo.

-¿Cómo debiera aplicarse ese criterio en el caso Yáñez?
-En el que afecta al general Yáñez, ese criterio debiese aplicarse, o no, a la luz de los hechos que formen parte del punto de inflexión, esto es, la formalización, pues solo en ese instante se podrá contar con todos los antecedentes sobre la mesa y realizar un examen serio y riguroso de los trascendentes antecedentes que en ese momento aportará el Ministerio Público, la defensa, y además se estará en condiciones de realizar el análisis de la teoría del caso, y la evaluación de si se dictan o no eventuales medidas cautelares. En mi opinión, este examen tenderá a objetivizar, motivar y dotar de fundamentación a una futura decisión gubernamental sobre su llamado a retiro o su continuidad. No olvidemos que estamos frente a un caso penal con escaso desarrollo dogmático y jurisprudencial, con una muy interesante discusión de tipicidad y de cómo es posible imputar la comisión de delitos por omisión, todo lo cual, al tenor de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, de no suspender la formalización, debiera resolverse en sede penal en una discusión de fondo, es decir, en un juicio oral.

-¿Es sólida la postura jurídica que sustenta la Fiscalía?
-En primer lugar, yo celebro que la Fiscalía persista en hacer luz y justicia en las causas de lesiones y violaciones a los derechos humanos durante el estallido social. No obstante, en lo que atinge al general Yáñez, es bueno recordar que estamos en presencia de otra causa, que es la arista “Alto Mando” o de “responsabilidad de mando”, en la cual la Fiscalía está frente a un desafío no menor, frente a una suerte de zapato chino jurídico-penal, puesto que en su intento de imputar al general Yáñez delitos por omisión, en el marco de la responsabilidad de mando, deberá demostrar, entre otras cosas, que se produjo un resultado propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley.

Es decir, la Fiscalía tiene la tarea de acreditar que se omitió una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado (lesiones y muertes durante el estallido), exigiendo que la evitación del resultado equivalga a haberlo causado. A su vez, deberá probar que el general Yáñez tuvo que haber estado calificado para ser autor del tipo penal activo y que debió haber estado en condiciones de realizar de forma voluntaria la acción que habría evitado o dificultado el resultado. Y, por último, la omisión que se le atribuye al general Yáñez tiene que suponer la infracción de un deber jurídico de actuar. En consecuencia, estamos frente a un caso inédito, de laboratorio, complejo de probar y, reitero, con escaso desarrollo dogmático y jurisprudencial.

-¿Qué posición usted cree que debiera adoptar el Ejecutivo en la antesala de una formalización?
-En esta etapa el Ejecutivo debe poner el foco en que Carabineros siga ejecutando ejemplarmente su función constitucional, es decir, controlando el orden público, ejerciendo su rol de policía preventiva con mucha presencia en las calles, y combatiendo sin cuartel a la delincuencia y al crimen organizado.

-¿Prever escenarios?
-El Gobierno tiene el deber de anticiparse y debe estar trabajando en varios escenarios hipotéticos. El primero, una eventual renuncia del general director antes o después de la formalización. Un segundo escenario que obliga al Gobierno a estar muy atento a todos los alcances que conlleva el proceso de formalización y de la posible dictación de medidas cautelares, caso en el cual, dependiendo de la intensidad de estas, se podría hacer efectiva la facultad constitucional del Presidente de República de removerlo informando administrativamente a ambas Cámaras y cursando el decreto correspondiente ante la Contraloría. En ambos escenarios, el Gobierno debe efectuar un minucioso trabajo de arquitectura en la composición de un nuevo Alto Mando, con el fin de realizar una transición ordenada que no debilite innecesariamente a la institución y que, al contrario, propenda a su fortalecimiento. Un tercer escenario posible es que, una vez producida la formalización, el Gobierno opte por mantener en su cargo al general Yáñez, hasta octubre del presente año, cuando concluye su periodo de cuatro años.

-¿Cree viable este último escenario?
-Este último escenario cobraría inusitada fuerza si la Fiscalía no solicita medidas cautelares, o si el Tribunal de Garantía no acoge ninguna de las eventuales medidas cautelares que pudiese pedir la Fiscalía en contra del general Yáñez el día de su formalización y, por ende, no decreta ni siquiera arraigo nacional, lo que ha sucedido muchas veces en procesos que incluso llegan a juicio oral. No cabe duda de que frente a la dictación de una prisión preventiva se tornaría muy difícil su continuidad, pero esta medida, en mi opinión, no tiene asidero ni justificación. No olvidemos que el Código Procesal Penal prescribe que las medidas cautelares personales solo serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento. En consecuencia, de darse esta última situación, de denegación de medidas cautelares por parte del Tribunal de Garantía, estaríamos en presencia de una clara señal de que las cautelares solicitadas no gozaron del suficiente fundamento en lo que se refiere a los presupuestos materiales y a la necesidad de cautela, lo cual sería además indicativo de que se está en presencia de un caso atípico y difuso, a lo menos.

-¿Qué ganaría el Gobierno por mantener a Yáñez en el cargo?
-El Gobierno ha construido una relación que ha ido de menos a más con Carabineros, al principio con mucho recelo, sin embargo, con el correr del tiempo, se han encontrado con una institución comprometida, obediente, que ha respaldado cada una de las medidas y planes que ha implementado el Ejecutivo en materia de seguridad pública, por ejemplo, “Calles sin Violencia”. Así, mantener en el cargo al general Yáñez hasta el mes de octubre, en que termina su mandato, aseguraría dar continuidad al trabajo que el Gobierno realiza con Carabineros en el combate al delito, ahorrándose la curva de aprendizaje y de generación de confianzas con un nuevo general director y un nuevo Alto Mando.

-¿Cómo sería mirada una eventual continuidad del general Yáñez al interior de Carabineros, con posterioridad a una posible formalización?
-Hagamos ficción. De verificarse que el general no renuncie y que se lleve a efecto la formalización, y que se dé el escenario de que no se decreten medidas cautelares o que se dicte la menos intensa, soy de la opinión de que la mantención del actual general director traería calma y devolvería una suerte de serenidad institucional, pues no olvidemos que los tres generales directores que antecedieron al general Yáñez no terminaron su periodo de cuatro años. Lo anterior, también es una forma de cuidar a las instituciones y, por ende, estaría en sintonía con el criterio gubernamental.

-¿Es posible que se produzca un retiro masivo de oficiales como sucedió en el Gobierno de Piñera II, cuando asume el general Mario Rozas?
-Es un escenario muy improbable, pues no hay al parecer razones para una baja masiva. Existen oficiales generales capacitados y con la debida experiencia para tomar la posta. El personal de Carabineros mira con naturalidad los procesos de ascensos y retiros, en particular la renovación de su Alto Mando, pues forma parte de su ADN. Además, la carrera profesional en Carabineros implica movilidad, y el ascender a plazas superiores constituye no solo un derecho sino además una necesaria oxigenación de sus plantas y escalafones. En todo caso, en una eventual transición, es clave que Carabineros se sienta respaldado y que cualquier cambio que se produzca en este proceso se dé en un marco de coordinación y confianza con el Ejecutivo.